Direito da concorrência e análise dos investimentos: destinos entrelaçados perante a geopolítica?

Publicado originalmente em inglês pelo GTPO, este artigo foi traduzido com o apoio da inteligência artificial.

Sumário executivo

O direito da concorrência e a análise dos investimentos estrangeiros nasceram de tradições intelectuais radicalmente diferentes: a primeira construída em torno do bem-estar do consumidor e da estrutura dos mercados, a segunda em torno da segurança nacional e da ordem pública. Durante décadas, as respetivas lógicas mantiveram-se largamente distintas. Hoje, convergem sob uma pressão comum: a geopolitização das relações económicas, que está a transformar ambos os instrumentos em ferramentas da ação estratégica do Estado.

Este Policy Paper defende que esta convergência está a gerar riscos concretos que ameaçam os propósitos fundadores de cada um dos regimes. A mobilização simultânea e acelerada do direito da concorrência e da análise dos investimentos estrangeiros ao serviço de ambições geopolíticas, na União Europeia, nos Estados Unidos e na China, está a corroer a neutralidade da regulação económica, a criar uma «teia de aranha» de procedimentos sobrepostos que onera os investidores sem benefício público proporcional,¹ a pôr em causa a articulação sobre a qual a globalização foi construída e arrisca institucionalizar um novo tipo de protecionismo.

O Policy Paper conclui com uma via em três eixos: o regresso do antitrust ao seu núcleo de proteção dos cidadãos; a revitalização de uma verdadeira política industrial fora da esfera regulatória; e a polinização cruzada das melhores práticas: importar o rigor económico para a análise dos investimentos; importar a clareza jurídica para a aplicação do direito da concorrência.

Introdução: dois instrumentos, raízes diferentes

O direito da concorrência e a análise dos investimentos estrangeiros partilham uma característica fundamental: ambos constituem intervenções regulatórias da autoridade pública no mercado com vista a proteger objetivos superiores. Para além disso, as suas origens, a sua conceção inicial e a sua razão de ser fundadora divergem profundamente.

O direito antitrust foi concebido para proteger a estrutura dos mercados e o bem-estar dos consumidores contra a acumulação de poder económico privado. Na sua forma fundadora americana, o Sherman Act de 1890 era um instrumento contra as concentrações privadas. A State action doctrine, desenvolvida no processo Parker v. Brown (1943), excluiu expressamente a conduta soberana do alcance do antitrust. A premissa implícita era a de que o Estado e o mercado pertenciam a ordens normativas distintas.

A tradição antitrust europeia, embora partilhando estes valores fundadores, desenvolveu-se a partir de uma fonte intelectual distinta: o ordoliberalismo. Este concebia o direito da concorrência como uma garantia constitucional da liberdade económica individual e como um baluarte contra as concentrações de poder, tanto privado como público.² O princípio segundo o qual os mercados concorrenciais necessitam de um quadro institucional para funcionar, e o Estado deve manter ativamente as condições da concorrência abstendo-se, ao mesmo tempo, de as distorcer, tornou-se o fundamento intelectual do direito europeu da concorrência, tal como consagrado no Tratado de Roma em 1957.

A análise dos investimentos estrangeiros nasceu de um impulso totalmente diferente: a proteção da esfera soberana contra a ingerência externa, em particular em matérias relacionadas com a segurança e a defesa. Na sua forma clássica, quer através do Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS), nos Estados Unidos, desde 1975, quer através dos primeiros mecanismos nacionais de análise em França, sob a tutela do Ministério da Economia, o âmbito era deliberadamente restrito: ativos militares, infraestruturas críticas, ordem pública. Apenas os investimentos suscetíveis de ameaçar genuinamente a segurança nacional justificavam um tratamento excecional.

Ambos os domínios evoluíram em paralelo ao longo das décadas seguintes, mas a ritmos diferentes. O antitrust tornou-se um pilar da arquitetura institucional das grandes economias capitalistas. A UE integrou-o diretamente na sua ordem constitucional, fazendo da concorrência não falseada um objetivo do Tratado; os Estados Unidos construíram uma sofisticada máquina de aplicação bipartidária através da Antitrust Division do Department of Justice (DOJ) e da Federal Trade Commission (FTC). A análise dos investimentos estrangeiros permaneceu comparativamente pouco desenvolvida e foi aplicada com parcimónia. O número de operações bloqueadas ou sujeitas a condições em qualquer grande jurisdição antes da década de 2010 manteve-se reduzido; o CFIUS autorizava a esmagadora maioria das operações sem qualquer intervenção, e os regimes europeus, onde e quando existiam, eram em larga medida reativos e de âmbito setorial.³

No entanto, ao longo de todo este período, a questão da utilização de ambos os instrumentos ao serviço de objetivos mais amplos de política pública nunca desapareceu por completo, e episódios periódicos puseram a nu as tensões subjacentes que mais tarde se tornariam estruturais.

No plano da concorrência, as linhas de fratura foram visíveis desde os primeiros dias do Regulamento das Concentrações da UE. Em outubro de 1991, a Comissão Europeia adotou a sua primeira decisão de proibição ao abrigo do Regulamento das Concentrações: o projeto de aquisição da de Havilland, fabricante canadiano de aeronaves então detido pela Boeing, pelo consórcio franco-italiano ATR (Aerospatiale/Alenia).⁴ O episódio foi paradigmático: estabeleceu simultaneamente que a Comissão aplicaria os critérios do bem-estar do consumidor contra preferências industriais nacionais explícitas e que a pressão da política industrial sobre a aplicação do direito da concorrência não era um risco futuro, mas uma realidade política imediata. As décadas seguintes trouxeram contestações recorrentes segundo o mesmo eixo: a proibição da operação GE/Honeywell em 2001, que o DOJ americano tinha autorizado; controvérsias repetidas em torno dos auxílios estatais às companhias aéreas nacionais; e, acima de tudo, a decisão Siemens/Alstom de 2019, na qual a Comissão voltou a bloquear uma concentração franco-alemã destinada a criar um «campeão europeu» no setor ferroviário, expressamente contra a posição conjunta de Berlim e de Paris. As críticas ao padrão do bem-estar do consumidor como único critério do controlo das concentrações não se confinaram à Europa: nos Estados Unidos, uma crítica académica e política sustentada argumentava que o critério, ao centrar-se exclusivamente nos efeitos sobre os preços, não tinha em conta os danos mais amplos para os trabalhadores, os fornecedores, a concorrência democrática e a estrutura dos mercados.⁵ Na China, a Lei Antimonopólio, promulgada em 2007, foi desde a origem concebida para servir objetivos industriais do Estado a par dos objetivos de bem-estar do consumidor, um duplo mandato que os reguladores chineses sempre interpretaram de forma mais aberta do que os seus homólogos ocidentais.⁶

No plano do investimento direto estrangeiro (IDE), a politização da análise dos investimentos teve uma pré-história igualmente longa. Nos Estados Unidos, a ansiedade do Congresso perante o investimento japonês em ativos estratégicos americanos, nos anos 1980 e no início dos anos 1990, de que o exemplo mais memorável foi a aquisição do Rockefeller Center pela Mitsubishi Estate em 1989, deu origem à Exon-Florio Amendment ao Defense Production Act, em 1988, que pela primeira vez conferiu ao Presidente o poder legal de bloquear aquisições estrangeiras por razões de segurança nacional, e, posteriormente, à Byrd Amendment, em 1992, que tornou obrigatória a investigação pelo CFIUS sempre que o adquirente fosse uma entidade estrangeira controlada por um Estado.⁷ O episódio de 2005, em que a empresa estatal chinesa China National Offshore Oil Corporation (CNOOC) retirou a sua oferta sobre a Unocal, na sequência de uma oposição quase unânime do Congresso e da aprovação da House Resolution 344, que declarava a operação uma potencial ameaça à segurança nacional, e o colapso político simultâneo da aquisição, pela Dubai Ports World, das operações de terminais portuários em seis instalações americanas, demonstraram que a análise do IDE se tinha tornado um exercício tanto político como técnico.⁸ Na Europa, desenrolou-se a mesma trajetória, com os governos nacionais a apertarem progressivamente os seus regimes de análise. Em França, o chamado «Decreto Montebourg» (Decreto 2014-479) alargou o âmbito da autorização prévia obrigatória à energia, à água, às telecomunicações, aos transportes e à saúde pública, num episódio amplamente interpretado como uma resposta política ad hoc ao projeto de aquisição da Alstom pela General Electric e, por conseguinte, como uma reação ao declínio acentuado da base industrial do país.⁹ Em 2014, as notificações de IDE apresentadas ao Tesouro francês eram 105; em 2025 tinham atingido 417.¹⁰ A Alemanha, a Itália e o Reino Unido seguiram trajetórias análogas: a Alemanha apertou progressivamente a sua lei do comércio externo e dos pagamentos (Aussenwirtschaftsgesetz) a partir de 2017, a Itália introduziu o regime do «Golden Power» pelo Decreto-Lei 21/2012, e o Reino Unido aprovou o National Security and Investment Act 2021, um regime autónomo e específico, inteiramente separado do direito da concorrência, com notificação obrigatória em 17 setores sensíveis e um poder de call-in significativamente alargado.¹¹

Parte I: A geopolitização dos dois instrumentos: uma rutura de paradigma

1.1 Uma rutura partilhada

Para além destes desafios iniciais, o contexto atual representa um fenómeno qualitativamente diferente. Aquilo a que estamos a assistir não é uma deriva gradual, mas uma verdadeira rutura de paradigma, que está a arrastar a análise do IDE e o direito da concorrência para uma trajetória comum, erodindo simultaneamente as premissas fundadoras de cada um deles. A geopolitização das relações económicas não se limita a desviar os instrumentos existentes para novos fins; põe em causa os fundamentos conceptuais e jurídicos da neutralidade regulatória que ambos os regimes foram construídos para encarnar.

No cerne desta rutura está uma transformação da própria função da regulação. Tanto o direito da concorrência como a análise dos investimentos foram concebidos como sistemas cuja autoridade decorria, em grande medida, da sua independência institucional: a aplicação do direito da concorrência assente em critérios neutros de bem-estar do consumidor ou de estrutura de mercado, a análise dos investimentos assente numa avaliação circunscrita do risco genuíno para a segurança.

O que está agora a ocorrer é a subordinação deliberada destes princípios à preferência geopolítica. Esta reorientação faz da nacionalidade das empresas um critério essencial e diferenciador no tratamento que lhes é dado pelas autoridades públicas. Sujeita a aplicação de ambos os instrumentos, tanto o antitrust como a análise do IDE, a funções de política económica e de política pública para as quais não foram concebidos. As autoridades da concorrência tornam-se, em graus variáveis, braços da política industrial. Os organismos de análise tornam-se instrumentos da ação geopolítica do Estado.

As consequências vão muito além das operações individualmente afetadas. As administrações adquirem novas prerrogativas cujo exercício é, por natureza, ciclicamente instável: o que um governo designa como estratégico, o seguinte pode não designar. As empresas são colocadas na posição de vetores do interesse soberano, uma exposição que comporta os seus próprios riscos estratégicos e gera uma vulnerabilidade recíproca para os seus trabalhadores, as suas contrapartes e as comunidades que as acolhem no estrangeiro. Estes efeitos não são teóricos; são visíveis, em simultâneo, nos três grandes blocos económicos mundiais.

1.2 A União Europeia: a autonomia estratégica como doutrina regulatória

A trajetória da UE é a que ilustra com maior clareza esta reorientação. A arquitetura fundadora da UE assentava na livre circulação de capitais como liberdade fundamental. A própria adoção, em 2019, do Regulamento (UE) 2019/452 que estabelece um regime de análise dos investimentos diretos estrangeiros na União representou, assim, uma viragem doutrinal de fundo: pela primeira vez, um bloco originalmente constituído em torno do princípio da mobilidade dos capitais reconhecia a legitimidade de um controlo sistemático e coordenado dos investimentos estrangeiros.¹²

Em paralelo, os Estados-Membros apertaram e politizaram progressivamente os seus regimes nacionais. A França alargou o seu quadro de análise através de sucessivos decretos em 2018, 2019 e 2020, ampliando de forma constante a lista de setores abrangidos e baixando os limiares de participação que desencadeiam a análise. A Alemanha utilizou a sua Aussenwirtschaftsgesetz revista para bloquear ou condicionar uma série de aquisições chinesas em setores industriais sensíveis. O regime italiano do «Golden Power» foi invocado com frequência crescente. Estas evoluções refletiam não meros ajustamentos técnicos, mas uma transformação dos pressupostos geoestratégicos subjacentes aos sistemas regulatórios: a presunção implícita de que o capital estrangeiro era neutro tinha sido substituída pela presunção explícita de que a sua origem era relevante para o interesse público.

A revisão de 2026 do Regulamento relativo à análise dos investimentos diretos estrangeiros foi ainda mais longe, impondo mecanismos nacionais de análise universais em todos os Estados-Membros e alargando o âmbito às entidades sediadas na UE controladas por investidores estrangeiros, fechando assim, na prática, a lacuna através da qual as aquisições de filiais europeias de grupos sob controlo estrangeiro tinham até então escapado à análise.¹³ Como documenta o Professor Ioannis Kokkoris, o resultado cumulativo é uma matriz potencial de até 29 requisitos de aprovação distintos para uma única operação, simultaneamente ao abrigo do Regulamento das Concentrações (EUMR), dos regimes nacionais de análise do IDE e do Regulamento relativo às subvenções estrangeiras (FSR), uma densidade regulatória sem precedentes nas fusões e aquisições transfronteiriças.¹⁴

No plano da concorrência, a evolução foi igualmente significativa. O relatório de Mario Draghi de 2024 sobre o futuro da competitividade europeia apelou expressamente a que o controlo das concentrações fosse aplicado tendo em conta os objetivos da política industrial europeia, incluindo a facilitação do surgimento de campeões europeus nas telecomunicações e noutros setores de capital intensivo.¹⁵ O projeto de Orientações relativas às concentrações da Comissão Europeia, publicado em 30 de abril de 2026 e submetido a consulta pública até 26 de junho, foi mais longe, entrelaçando expressamente a aplicação do direito da concorrência com objetivos de soberania tecnológica e de resiliência, inspirando-se diretamente na Bússola para a Competitividade de 2025.¹⁶ A Comissão alargou igualmente o âmbito do mecanismo de remessa ao abrigo do artigo 22.º para abranger as killer acquisitions situadas abaixo dos limiares. O Regulamento relativo às subvenções estrangeiras, por seu lado, introduziu uma terceira camada regulatória, sujeitando os investidores de países terceiros apoiados pelo Estado a um novo regime de notificação prévia decalcado do controlo das concentrações.¹⁷

Cada uma destas medidas tem uma justificação defensável. Reduzir as dependências estratégicas nas tecnologias críticas ou nos semicondutores é um objetivo político coerente, e poucos analistas sérios o contestam. A dificuldade reside na lógica cumulativa: cada instrumento é recalibrado em função da autonomia estratégica, e o efeito combinado é transformar o que eram árbitros neutros da estrutura de mercado e do risco para a segurança em instrumentos de execução de uma agenda industrial e geoeconómica.

1.3 Os Estados Unidos: da doutrina de segurança à política antitrust

A trajetória dos Estados Unidos revela como uma postura que dá primazia à segurança face ao investimento estrangeiro contaminou progressivamente a própria aplicação do direito da concorrência.

No plano do IDE, o rumo tinha sido fixado pela doutrina muito antes dos episódios mais recentes. A Executive Order 14083 do Presidente Biden, de 15 de setembro de 2022, primeira orientação presidencial formal sobre os critérios de análise do CFIUS, instruiu o Comité a dar prioridade a cinco fatores de segurança nacional relacionados com a liderança tecnológica, os dados sensíveis e a resiliência das cadeias de abastecimento.¹⁸ A Estratégia de Segurança Nacional de 2022, que se lhe seguiu, identificou a competição com a China como o pacing challenge da política estratégica americana, colocando o CFIUS no centro de uma resposta de todo o governo em matéria de segurança económica. Neste contexto, a decisão do Presidente Biden de bloquear a aquisição da US Steel pela Nippon Steel, em 3 de janeiro de 2025, apesar de o Japão ser um aliado formal dos Estados Unidos, de a Nippon Steel ter já uma presença industrial significativa no país e de o próprio CFIUS não ter conseguido alcançar um consenso interno, ilustrou até que ponto a lógica política tinha suplantado a avaliação técnica de segurança.¹⁹ A nova análise pelo CFIUS, retomada de raiz por ordem do Presidente Trump em 7 de abril de 2025, e a autorização final da operação, em 13 de junho de 2025, ao abrigo de um acordo de segurança nacional sem precedentes assente numa «Golden Share»,²⁰ resolveram o impasse imediato, mas confirmaram que os resultados do CFIUS refletem tanto a negociação política como a análise de segurança.

No plano do antitrust, a transformação foi igualmente deliberada. A então Assistant Attorney General Gail Slater, no seu discurso de abril de 2025 na Notre Dame Law School, enquadrou expressamente a abordagem da administração como «America First Antitrust», colocando os interesses dos trabalhadores «esquecidos», das pequenas empresas e da indústria transformadora americana acima do critério do bem-estar do consumidor.²¹ A administração Trump revogou a ordem executiva da era Biden sobre a concorrência em 15 de agosto de 2025,²² e reorientou a aplicação da lei no sentido da aceitação de medidas corretivas comportamentais e de alienação calibradas em função de objetivos políticos, e não económicos. O acordo Omnicom/Interpublic, em que a consent order impôs a proibição de decisões de investimento publicitário baseadas em orientações políticas, ilustrou como as medidas corretivas antitrust se tinham tornado um instrumento de regulação política.²³ A FTC manteve o quadro intervencionista das Orientações relativas às concentrações de 2023.²⁴ Uma outra questão estrutural que merece ser colocada é a de saber se a concentração sustentada dos mercados empresariais americanos ao longo das duas últimas décadas, documentada na literatura académica e materializada na ascensão das megaplataformas, reflete, ela própria, uma falha anterior da independência do antitrust, em que a aplicação da lei foi seletivamente relaxada a favor das grandes empresas americanas de formas que beneficiaram campeões nacionais, antes de essa linguagem se tornar explícita.²⁵

1.4 A China: a estratégia de Estado como arquitetura regulatória

A abordagem da China é a mais integrada e a mais abertamente assumida: a aplicação do direito da concorrência e a análise dos investimentos são partes constitutivas da estratégia económica nacional. A State Administration for Market Regulation (SAMR), criada em 2018 pela fusão das autoridades da concorrência, dos preços e da supervisão da qualidade, opera dentro deste quadro estratégico.

A base doutrinal desta integração remonta aos sucessivos planos quinquenais e às estratégias setoriais. O 14.º Plano Quinquenal da China (2021–2025), adotado pela Assembleia Popular Nacional em março de 2021, identifica expressamente as indústrias emergentes estratégicas, incluindo as tecnologias da informação de nova geração, os semicondutores, as novas energias, a indústria transformadora avançada, a biotecnologia e o setor aeroespacial, como alvos de um desenvolvimento industrial dirigido pelo governo.²⁶ A estratégia «Made in China 2025», formulada no quadro do 13.º Plano Quinquenal, fixou o objetivo de domínio interno em dez setores estratégicos da indústria transformadora.

Em 2025, a aplicação do controlo das concentrações na China atingiu um nível de intervencionismo sem precedentes na sua história. A SAMR emitiu seis autorizações condicionadas e duas proibições, com análises concentradas em setores que correspondem diretamente às prioridades estratégicas do 14.º Plano Quinquenal: agroindústria (Bunge/Viterra), software para semicondutores (Synopsys/Ansys, sujeita a uma análise de 12 meses), cibersegurança (Keysight/Spirent) e extração de lítio (Codelco/SQM).²⁷ Investigações de concorrência com dimensão externa, visando a Google, a Nvidia e a Qualcomm, foram anunciadas publicamente em momentos de tensão comercial acrescida entre os Estados Unidos e a China, em linha com a declaração do diretor da SAMR, Luo Wen, no final de 2024, segundo a qual a aplicação do antitrust em matérias com dimensão externa seria reforçada «de forma constante e prudente» nos setores estrategicamente importantes.

A China promulgou a sua Lei do Investimento Estrangeiro em janeiro de 2020, estabelecendo um quadro jurídico unificado que substituiu três regimes legislativos distintos. Em 19 de dezembro de 2020, a Comissão Nacional de Desenvolvimento e Reforma (NDRC) e o Ministério do Comércio (MOFCOM) da China promulgaram conjuntamente as Medidas para a Análise de Segurança do Investimento Estrangeiro, que entraram em vigor em 18 de janeiro de 2021 e estabeleceram um mecanismo interagências de análise, ao estilo do CFIUS, sediado na NDRC, com notificação obrigatória para os investimentos nos setores militar, das infraestruturas críticas de informação, da energia, dos transportes e dos serviços financeiros.²⁸ Este regime de 2021 constituiu, por si só, um aperto significativo face ao quadro anterior de 2011, assente na Lei Antimonopólio.

Pequim não se ficou pela fronteira. O Conselho de Estado chinês publicou o Regulamento (Ordem n.º 837) em 1 de junho de 2026, com entrada em vigor em 1 de julho de 2026, consolidando os regimes de investimento no exterior, até então separados, da NDRC e do MOFCOM num quadro único orientado para a segurança. Com uma autoridade legal reforçada, sanções administrativas diretas e um âmbito que se estende a estruturas indiretas, incluindo o licenciamento de tecnologia e o destacamento de pessoal, o Regulamento marca uma passagem da gestão dos fluxos de capitais para um quadro de interesse nacional estrategicamente coordenado, com implicações não só para as empresas chinesas, mas para qualquer contraparte estrangeira envolvida em joint ventures, acordos de licenciamento ou relações de cadeia de abastecimento com entidades chinesas.²⁹

Parte II: Riscos teóricos e concretos: rasgar o véu

2.1 O véu da ignorância e a abstração do direito económico

John Rawls, em A Theory of Justice (1971), propôs o «véu da ignorância» como condição fundadora de uma conceção justa das instituições: os princípios de justiça devem ser escolhidos por partes que desconhecem a sua posição na sociedade.³⁰ A abstração impede que o interesse próprio se faça passar por princípio. As instituições concebidas, e percebidas como concebidas, na ignorância de quem delas beneficia gozam de um tipo de autoridade diferente daquelas cujas regras são visivelmente calibradas para favorecer determinados resultados.

O direito económico opera segundo uma lógica estruturalmente análoga. O critério do bem-estar do consumidor, o teste do entrave significativo a uma concorrência efetiva (SIEC), a proibição dos auxílios estatais na UE: todos são formas de abstração codificada, concebidas para afetar os recursos económicos através de critérios neutros e ex ante, aplicáveis independentemente da identidade das partes. A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE) observou que a sustentabilidade política de qualquer critério de concorrência depende da sua previsibilidade e da capacidade do público para entender os seus critérios como genuinamente neutros.³¹ Quando este véu é levantado, em particular quando a nacionalidade do adquirente, a bandeira hasteada na sede da empresa ou a prioridade política do governo do adquirente se torna um critério determinante, a abstração desmorona-se. A regulação económica deixa de ser um árbitro neutro e torna-se um instrumento de poder.

O risco é mais específico do que parece à primeira vista. Tanto o direito da concorrência como a análise dos investimentos estão, nas condições atuais, a ser instrumentalizados de modos que substituem a neutralidade económica pela preferência geopolítica. Esta mudança pode ser inevitável num mundo multipolar e, em certos aspetos, já está em curso. Mas altera por completo a arquitetura regulatória que a Europa e os Estados Unidos construíram sob os pressupostos da globalização económica. Para que seja implementada de forma responsável e legítima, as suas consequências sistémicas têm de ser plenamente antecipadas e debatidas com transparência, algo que ainda não aconteceu.

2.2 O risco concorrencial: o poder de mercado institucionalizado

Quando a aplicação do direito da concorrência é calibrada para servir a política industrial em vez do bem-estar do consumidor, o risco estrutural é a consolidação do poder de mercado. A criação de campeões europeus nas telecomunicações, preconizada pelo relatório Draghi e parcialmente incorporada no projeto de Orientações relativas às concentrações da Comissão de 2026,³² concentraria mercados que são atualmente concorrenciais ao nível dos Estados-Membros. Alguns economistas objetaram que esta abordagem permitiria que os mercados fossem dominados por entidades resultantes de fusões sem prova de que a escala europeia gera os benefícios para o consumidor invocados; a análise empírica sugere que as vantagens de escala nas telecomunicações são modestas e frequentemente sobrestimadas por quem procura justificar a consolidação.³³ Os campeões não garantem a competitividade; muitas vezes, protegem os operadores instalados da pressão concorrencial interna que a gera. A proibição da operação Siemens/Alstom, e o desempenho subsequente dos fornecedores ferroviários europeus nos mercados mundiais, deveriam fazer refletir quem acredita que a Comissão simplesmente se enganou.

No contexto americano, a instrumentalização do antitrust ao serviço de objetivos políticos comporta um risco diferente: a erosão da credibilidade do regime enquanto instituição independente. Quando os termos de um acordo num processo de concentração são concebidos para proteger o discurso conservador e não o bem-estar do consumidor, como na consent order Omnicom/Interpublic,³⁴ a fronteira entre a aplicação do antitrust e a regulação política esbate-se de formas que, em última análise, enfraquecem ambas.

Um risco adicional, específico do contexto concorrencial, é a confusão de categorias. As escolhas de política industrial, sobre quais as cadeias de valor a desenvolver, quais os setores a privilegiar, quais as capacidades a preservar, exigem uma deliberação estratégica ativa e um compromisso orçamental. O abrandamento do controlo das concentrações não faz nem uma coisa nem outra: reconhece o poder de mercado acumulado, mas não confere aos governos ou às sociedades uma visão estratégica coerente. Confundir as duas coisas cria a aparência de uma estratégia industrial, ao mesmo tempo que substitui o investimento produtivo genuíno pela tolerância regulatória.

2.3 O risco da análise dos investimentos: consolidar a ineficiência

No plano do IDE, o risco corre em sentido diferente. Se toda a transferência de propriedade para um investidor estrangeiro num setor «estratégico» definido em termos amplos desencadeia um escrutínio, independentemente da conduta efetiva do investidor ou dos efeitos efetivos da operação, os mecanismos de análise tornam-se instrumentos de protecionismo industrial e não de proteção da segurança. Como defende Kokkoris, confiar a autoridade de análise do IDE a atores políticos cria um risco significativo de que as preferências de política industrial sejam promovidas sob o pretexto de uma avaliação de segurança nacional, com a consequente inconsistência das prioridades ao longo dos ciclos políticos.³⁵

Os dados disponíveis até agora sugerem que os sistemas de análise continuam a ser largamente abertos nos seus resultados: entre 2020 e 2023, os processos de análise do IDE na UE autorizaram a esmagadora maioria das operações, tendo a taxa de autorização subido de 91 % em 2020 para 96 % em 2021.³⁶ O risco não é, portanto, o de um fecho atual dos mercados, mas o da expansão progressiva do perímetro «estratégico» e do efeito dissuasor que esta produz sobre decisões de investimento tomadas muito a montante da fase de notificação.

2.4 Colapso definicional: se tudo é estratégico, nada o é

O direito da concorrência contém um problema central de coerência quando as exceções se multiplicam: se a posição dominante é aceitável para os campeões nacionais, se os auxílios estatais são permitidos para os setores estratégicos, se as orientações relativas às concentrações são calibradas pela política industrial, então a regra torna-se a exceção e a exceção torna-se a regra. Deixa de existir uma referência neutra à qual as derrogações possam ser reportadas.

A mesma lógica aplica-se à análise dos investimentos. A segurança é, por definição, uma categoria restrita. Os interesses legítimos de segurança, as infraestruturas militares críticas, as tecnologias de dupla utilização com aplicações diretas em armamento, os ativos ligados aos serviços de informações, justificam amplamente a análise. Quando o conceito se expande simultaneamente para abranger os dados, os meios de comunicação social, a segurança alimentar, os serviços financeiros e os produtos farmacêuticos, a categoria torna-se tão ampla que deixa de oferecer qualquer princípio limitador.³⁷ Nesse ponto, a questão já não é o que a análise protege, mas o que exclui, e a resposta é: cada vez menos.

2.5 Acumulação regulatória e a teia de aranha: o efeito concreto do entrelaçamento dos instrumentos

O contributo central de Kokkoris, no seu artigo de 2026 no Yearbook of European Law, é a documentação daquilo a que chama a «teia de aranha» («spider’s web»): uma matriz regulatória através da qual uma única operação na UE pode hoje exigir aprovações paralelas ao abrigo do EUMR, de até 27 regimes nacionais de análise do IDE e do Regulamento relativo às subvenções estrangeiras.³⁸ Nos primeiros 100 dias de aplicação do FSR, 42 processos objeto de pré-notificação estavam simultaneamente sujeitos ao controlo das concentrações da UE, 26 à análise do IDE num ou em vários Estados-Membros e 5 a procedimentos nacionais de controlo das concentrações.³⁹

Esta acumulação tem consequências mensuráveis: prazos de conclusão das operações alargados, custos de conformidade desproporcionados, uma incerteza jurídica material nas jurisdições em que os períodos de análise do IDE não estão sujeitos a prazos legais (a Finlândia não tem nenhum; o da Alemanha pode ser prolongado por mútuo acordo até cerca de doze meses⁴⁰), e efeitos dissuasores sobre o investimento transfronteiriço que afetam desproporcionadamente os adquirentes mais pequenos e sem apoio estatal, em comparação com os grandes adquirentes com ligações políticas.

Parte III: Uma via para o futuro: racionalização, não renúncia

A alternativa à trajetória atual não é a ingenuidade. As dependências estratégicas nos semicondutores, nas terras raras e nas tecnologias relevantes para a defesa são reais e estão documentadas. Os atores apoiados por Estados que exploram os ângulos mortos do direito da concorrência para alcançar resultados industriais que os seus próprios quadros regulatórios não permitiriam constituem uma preocupação genuína. Vários autores apresentaram defesas sólidas de uma utilização mais assertiva dos instrumentos de IDE e de concorrência numa ordem multipolar, e esses argumentos merecem ser discutidos e não descartados. Mas a trajetória atual, descoordenada, mal delimitada e politicamente capturada, produz mais custos do que aqueles que resolve, e esse juízo não exige que se ignorem as preocupações de segurança que a animam.

Os dois ecossistemas podem também aprender um com o outro de formas que melhorariam a qualidade de cada um: a análise económica desenvolvida ao longo de décadas de controlo antitrust pode enriquecer a apreciação substantiva das decisões de análise dos investimentos, que atualmente raramente recorrem a esses instrumentos. Inversamente, o modo como a análise do IDE tem expressamente em conta os efeitos societais oferece à aplicação do antitrust um modelo para integrar melhor considerações legítimas não mercantis num quadro disciplinado e sujeito a fiscalização judicial.

Três direções merecem ser desenvolvidas.

3.1 Devolver o antitrust ao seu núcleo democrático

O direito da concorrência é, na sua essência, um instrumento democrático: protege a liberdade económica dos indivíduos, das pequenas empresas e dos consumidores contra a acumulação de poder privado. Esta dimensão democrática é o que a OCDE identifica como a condição de sustentabilidade política de qualquer critério de concorrência: a capacidade do público para entender os seus critérios como genuinamente neutros e aplicados de forma consistente.⁴¹ Uma vez perdida essa credibilidade, o efeito dissuasor da aplicação do direito da concorrência diminui a par da sua legitimidade democrática, e nenhuma reestruturação institucional a recupera rapidamente.

Reformar o direito da concorrência para servir a política industrial não é errado em todos os casos. Como afirmou a então Assistant Attorney General Slater no seu discurso em Notre Dame, «o antitrust é um bisturi, e a regulação é uma marreta».⁴² Essa formulação vale nos dois sentidos: se o antitrust é um bisturi, não deve ser empunhado para fins que a sua precisão não pode servir.

Concretamente, isto significa: manter o bem-estar do consumidor como critério decisório primordial na apreciação das concentrações; limitar o alcance das considerações de «competitividade» no controlo das concentrações aos ganhos de eficiência documentados, verificáveis ex ante e plenamente assumidos pelos decisores; e sujeitar qualquer integração formal de objetivos de política industrial na aplicação do direito da concorrência a confirmação legislativa, e não a prática administrativa. O Chips Act, no domínio dos auxílios estatais, poderia constituir um modelo para uma abordagem deste tipo.

3.2 Reinvestir na política industrial enquanto tal

O problema fundamental que alimenta a instrumentalização tanto do direito da concorrência como da análise do IDE é a ausência de quadros adequados de política industrial. Quando os governos não dispõem da capacidade institucional, dos recursos orçamentais ou do mandato político para construir diretamente a força industrial, recorrem, em vez disso, às alavancas regulatórias. Flexibilizar as regras de concorrência, alargar o âmbito da análise: são sucedâneos do trabalho mais difícil e mais dispendioso de construir a competitividade a partir da base.

O quadro dos projetos importantes de interesse europeu comum (IPCEI) na UE, o Chips Act e o CHIPS and Science Act americano são passos na direção certa. A sua limitação está na implementação: os procedimentos dos IPCEI continuam lentos, a coordenação entre Estados-Membros é insuficiente e a avaliação dos resultados é fraca. Os recursos orçamentais atualmente em debate para a defesa na Europa representam uma oportunidade para inscrever, no mesmo momento político, uma verdadeira agenda de investimento industrial em vez de um sucedâneo regulatório.

3.3 Polinização cruzada das melhores práticas

Por último, o direito da concorrência e a análise do IDE devem aprender um com o outro as melhores práticas institucionais, para melhor garantir a segurança jurídica e a eficiência.

Do direito da concorrência para a análise do IDE: os trinta e cinco anos de funcionamento do EUMR produziram um corpo de doutrina notável pela sua transparência, pela sua clareza processual e pela sua previsibilidade substantiva. A análise do IDE, pelo contrário, continua a ser opaca por conceção, politicamente governada e altamente fragmentada entre jurisdições.⁴³ Importar para a análise do IDE os padrões institucionais mínimos do controlo das concentrações, prazos legais claros e obrigatórios, critérios de decisão publicados, uma apreciação institucional independente separada da decisão ministerial, uma fiscalização judicial clara, reduziria substancialmente a incerteza jurídica que atualmente onera os investidores, sem comprometer os objetivos legítimos de segurança. A análise económica dos efeitos do investimento, incluindo a avaliação da criação ou redução de dependências, da resiliência das cadeias de abastecimento e da transferência de tecnologia, deveria tornar-se uma componente padrão das apreciações realizadas no quadro da análise.

Da análise do IDE para o direito da concorrência: o reconhecimento expresso, no quadro do IDE, do interesse nacional como critério regulatório legítimo oferece ao direito da concorrência um modelo para integrar considerações não mercantis sem abandonar o primado do princípio jurídico. A exceção prevista no artigo 21.º, n.º 4, do EUMR para a segurança pública, a pluralidade dos meios de comunicação social e as regras prudenciais demonstra que essa integração é juridicamente possível no quadro de um sistema baseado em regras. A questão é a disciplina: manter a exceção restrita, definida e sujeita a fiscalização judicial, em vez de a deixar absorver progressivamente uma parte cada vez maior da apreciação substantiva.

Conclusão

O direito da concorrência e a análise dos investimentos nasceram de lógicas diferentes, desenvolveram-se por caminhos diferentes e convergem agora sob pressão geopolítica. Essa convergência não é, em princípio, surpreendente: num mundo de poder económico disputado, a fronteira entre a regulação dos mercados e a ação estratégica do Estado foi sempre contestada, e fingir o contrário seria, em si mesmo, uma forma de ingenuidade.

A trajetória atual, marcada pela expansão simultânea do âmbito da análise, pela recalibragem das normas de concorrência em função de objetivos industriais e pela multiplicação em camadas de procedimentos paralelos, não produz força estratégica. Produz complexidade regulatória, dissuasão do investimento, poder de mercado institucionalizado e um novo protecionismo que confunde a defesa dos interesses nacionais com a defesa dos operadores instalados.

A verdadeira soberania, que poderia definir-se como a capacidade das sociedades democráticas para fazerem escolhas coletivas duradouras sobre o seu futuro económico, exige não menos, mas mais rigor na governação económica: um direito da concorrência que proteja os cidadãos e não os campeões, uma análise dos investimentos que vise os riscos reais para a segurança e não as preferências políticas, e uma política industrial que construa capacidade produtiva em vez de desviar as alavancas regulatórias como sucedâneo. Não são ambições modestas. Mas a alternativa, a substituição gradual da disciplina institucional pelo reflexo geopolítico, é pior.