Diritto della concorrenza e screening degli investimenti: destini intrecciati di fronte alla geopolitica?

Sintesi

Il diritto della concorrenza e lo screening degli investimenti esteri nascono da tradizioni intellettuali radicalmente diverse: il primo costruito attorno al benessere del consumatore e alla struttura dei mercati, il secondo attorno alla sicurezza nazionale e all’ordine pubblico. Per decenni le rispettive logiche sono rimaste in larga misura distinte. Oggi convergono sotto una pressione comune: la geopoliticizzazione delle relazioni economiche, che sta trasformando entrambi gli strumenti in leve dell’azione strategica dello Stato.

Il presente Policy Paper sostiene che tale convergenza genera rischi concreti, che minacciano le finalità fondative di ciascun regime. La mobilitazione simultanea e sempre più rapida del diritto della concorrenza e dello screening degli investimenti al servizio di ambizioni geopolitiche, nell’Unione europea, negli Stati Uniti e in Cina, sta erodendo la neutralità della regolazione economica, crea una «ragnatela» di procedimenti sovrapposti che grava sugli investitori senza un beneficio pubblico proporzionato,¹ mette in discussione l’articolazione su cui la globalizzazione è stata costruita e rischia di istituzionalizzare un protezionismo di nuovo tipo.

Il Policy Paper si conclude con una via d’uscita in tre direzioni: il ritorno dell’antitrust al suo nucleo di tutela del cittadino; il rilancio di una vera politica industriale, al di fuori della sfera regolatoria; e la contaminazione reciproca delle migliori pratiche, con il rigore economico importato nello screening degli investimenti e la chiarezza giuridica importata nell’applicazione del diritto della concorrenza.

Introduzione: due strumenti, radici diverse

Il diritto della concorrenza e lo screening degli investimenti esteri condividono una caratteristica fondamentale: entrambi sono interventi regolatori della pubblica autorità sul mercato, volti a tutelare obiettivi di ordine superiore. Al di là di questo, le loro origini, la loro impostazione iniziale e la loro ragion d’essere divergono profondamente.

Il diritto antitrust è stato concepito per proteggere la struttura dei mercati e il benessere dei consumatori dall’accumulazione di potere economico privato. Nella sua forma originaria americana, lo Sherman Act del 1890 era uno strumento contro le concentrazioni private. La State action doctrine, elaborata in Parker v. Brown (1943), sottraeva esplicitamente la condotta sovrana alla portata dell’antitrust. La premessa implicita era che lo Stato e il mercato appartenessero a ordini normativi diversi.

La tradizione antitrust europea, pur condividendo questi valori fondativi, si è sviluppata a partire da una fonte intellettuale distinta: l’ordoliberalismo. Essa concepiva il diritto della concorrenza come una garanzia costituzionale della libertà economica individuale e come un baluardo contro le concentrazioni di potere, tanto privato quanto pubblico.² Il principio secondo cui i mercati concorrenziali hanno bisogno di un quadro istituzionale per funzionare, e lo Stato deve mantenere attivamente le condizioni della concorrenza astenendosi dal distorcerle, è divenuto il fondamento intellettuale del diritto europeo della concorrenza così come sancito nel Trattato di Roma del 1957.

Lo screening degli investimenti esteri nasce invece da un impulso del tutto diverso: la protezione della sfera sovrana dalle ingerenze esterne, in particolare nelle materie attinenti alla sicurezza e alla difesa. Nella sua forma classica, sia attraverso il Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS) negli Stati Uniti a partire dal 1975, sia attraverso i primi meccanismi nazionali di controllo in Francia, affidati al Ministero dell’Economia, il perimetro era deliberatamente ristretto: asset militari, infrastrutture critiche, ordine pubblico. Solo gli investimenti capaci di minacciare realmente la sicurezza nazionale giustificavano un trattamento eccezionale.

Nei decenni successivi i due ambiti si sono sviluppati in parallelo, ma a ritmi diversi. L’antitrust è divenuto un pilastro dell’architettura istituzionale delle grandi economie capitaliste. L’UE lo ha inserito direttamente nel proprio ordine costituzionale, facendo della concorrenza non falsata un obiettivo dei Trattati; gli Stati Uniti hanno costruito un sofisticato apparato di enforcement bipartisan attraverso la Antitrust Division del Department of Justice (DOJ) e la Federal Trade Commission (FTC). Lo screening degli investimenti esteri è rimasto, in confronto, poco sviluppato e applicato con parsimonia. Prima degli anni 2010 il numero di operazioni bloccate o sottoposte a condizioni in qualsiasi grande giurisdizione restava esiguo; il CFIUS autorizzava la grande maggioranza delle operazioni senza alcun intervento, e i regimi europei, dove e quando esistevano, erano in gran parte reattivi e di portata settoriale.³

Eppure, in tutto questo periodo, la questione dell’impiego dei due strumenti al servizio di obiettivi più ampi di politica pubblica non è mai del tutto scomparsa, ed episodi ricorrenti hanno messo in luce le tensioni di fondo che sarebbero poi divenute strutturali.

Sul fronte della concorrenza, le linee di faglia erano visibili fin dai primi giorni del regolamento sulle concentrazioni. Nell’ottobre 1991 la Commissione europea adottò la sua prima decisione di divieto in assoluto ai sensi del regolamento sulle concentrazioni: il progetto di acquisizione di de Havilland, costruttore aeronautico canadese allora di proprietà di Boeing, da parte del consorzio franco-italiano ATR (Aerospatiale/Alenia).⁴ L’episodio fu paradigmatico: stabilì sia che la Commissione avrebbe applicato i criteri del benessere del consumatore contro esplicite preferenze industriali nazionali, sia che la pressione della politica industriale sull’applicazione delle regole di concorrenza non era un rischio futuro ma una realtà politica immediata. I decenni successivi portarono contestazioni ricorrenti lungo lo stesso asse: il divieto di GE/Honeywell nel 2001, operazione che il DOJ statunitense aveva autorizzato; le ripetute controversie sugli aiuti di Stato ai vettori nazionali; e soprattutto la decisione Siemens/Alstom del 2019, con cui la Commissione bloccò nuovamente una fusione franco-tedesca pensata per creare un «campione europeo» nel settore ferroviario, in esplicito contrasto con la posizione comune di Berlino e Parigi. Le critiche allo standard del benessere del consumatore come unico criterio di valutazione delle concentrazioni non si limitavano all’Europa: negli Stati Uniti, una critica accademica e politica persistente sosteneva che tale standard, concentrandosi esclusivamente sugli effetti di prezzo, non tenesse conto di danni più ampi ai lavoratori, ai fornitori, alla competizione democratica e alla struttura dei mercati.⁵ In Cina, la legge antimonopolio, promulgata nel 2007, fu fin dall’origine concepita per servire gli obiettivi industriali dello Stato accanto a quelli di benessere del consumatore, un duplice mandato che i regolatori cinesi hanno sempre interpretato più apertamente dei loro omologhi occidentali.⁶

Sul fronte degli investimenti esteri diretti, la politicizzazione dello screening ha una preistoria altrettanto lunga. Negli Stati Uniti, l’inquietudine del Congresso per gli investimenti giapponesi in asset strategici americani negli anni Ottanta e nei primi anni Novanta, il cui episodio più memorabile fu l’acquisizione del Rockefeller Center da parte di Mitsubishi Estate nel 1989, produsse nel 1988 l’Exon-Florio Amendment al Defense Production Act, che per la prima volta conferì al Presidente il potere, per legge, di bloccare acquisizioni straniere per motivi di sicurezza nazionale, e successivamente, nel 1992, il Byrd Amendment, che rese obbligatoria l’indagine del CFIUS quando l’acquirente fosse un’entità straniera controllata da uno Stato.⁷ L’episodio del 2005, in cui l’impresa statale cinese China National Offshore Oil Corporation (CNOOC) ritirò la propria offerta su Unocal a seguito dell’opposizione pressoché unanime del Congresso e dell’approvazione della House Resolution 344, che qualificava l’operazione come potenziale minaccia alla sicurezza nazionale, e il contemporaneo naufragio politico dell’acquisizione, da parte di Dubai Ports World, della gestione dei terminal portuali in sei scali statunitensi, dimostrarono che il controllo degli investimenti esteri era divenuto un esercizio tanto politico quanto tecnico.⁸ In Europa si è svolta la stessa traiettoria, con i governi nazionali che hanno progressivamente inasprito i propri regimi di screening. In Francia, il cosiddetto «decreto Montebourg» (decreto 2014-479) estese l’ambito dell’autorizzazione preventiva obbligatoria all’energia, all’acqua, alle telecomunicazioni, ai trasporti e alla salute pubblica, in un episodio ampiamente interpretato come una risposta politica ad hoc al progetto di acquisizione di Alstom da parte di General Electric, e dunque come una reazione al crollo della base industriale del Paese.⁹ Nel 2014 le notifiche di investimenti esteri al Tesoro francese erano 105; nel 2025 avevano raggiunto quota 417.¹⁰ Germania, Italia e Regno Unito hanno seguito traiettorie analoghe: la Germania ha progressivamente inasprito, a partire dal 2017, la propria legge sul commercio estero e sui pagamenti (Aussenwirtschaftsgesetz); l’Italia ha introdotto il regime del «Golden Power» con il decreto-legge 21/2012; il Regno Unito ha adottato il National Security and Investment Act 2021, un regime dedicato e autonomo, interamente separato dal diritto della concorrenza, con notifica obbligatoria in 17 settori sensibili e un potere di call-in notevolmente ampliato.¹¹

Parte I: la geopoliticizzazione dei due strumenti, una rottura di paradigma

1.1 Una rottura condivisa

Al di là di queste prime sfide, il contesto attuale rappresenta un fenomeno qualitativamente diverso. Ciò a cui assistiamo non è una deriva graduale ma un’autentica rottura di paradigma, che sta trascinando lo screening degli investimenti esteri e il diritto della concorrenza lungo una traiettoria comune, erodendo nel contempo le premesse fondative di ciascuno. La geopoliticizzazione delle relazioni economiche non si limita a piegare gli strumenti esistenti verso nuovi fini; mette in discussione i fondamenti concettuali e giuridici della neutralità regolatoria che entrambi i regimi erano stati costruiti per incarnare.

Al cuore di questa rottura vi è una trasformazione della funzione stessa della regolazione. Tanto il diritto della concorrenza quanto lo screening degli investimenti erano stati concepiti come sistemi la cui autorità derivava, in larga parte, dalla loro indipendenza istituzionale: l’applicazione delle regole di concorrenza secondo criteri neutrali di benessere del consumatore o di struttura del mercato, lo screening degli investimenti secondo valutazioni circoscritte del rischio effettivo per la sicurezza.

Ciò che avviene ora è la deliberata subordinazione di questi principi alla preferenza geopolitica. Il riorientamento fa della nazionalità delle imprese un criterio essenziale e discriminante nel trattamento che le autorità pubbliche riservano loro. Assoggetta l’applicazione di entrambi gli strumenti, antitrust e screening degli investimenti allo stesso modo, a funzioni di politica economica e pubblica per le quali non erano stati progettati. Le autorità di concorrenza diventano, in misura variabile, bracci della politica industriale. Gli organismi di screening diventano strumenti dell’azione geopolitica dello Stato.

Le conseguenze vanno ben oltre le singole operazioni interessate. Le amministrazioni acquisiscono nuove prerogative il cui esercizio è, per natura, ciclicamente instabile: ciò che un governo qualifica come strategico, il successivo potrebbe non considerarlo tale. Le imprese vengono trasformate in vettori dell’interesse sovrano, un’esposizione che comporta rischi strategici propri e genera vulnerabilità reciproche per i loro dipendenti, le loro controparti e le comunità che le ospitano all’estero. Questi effetti non sono teorici: sono visibili, simultaneamente, in tutti e tre i grandi blocchi economici mondiali.

1.2 L’Unione europea: l’autonomia strategica come dottrina regolatoria

La traiettoria dell’UE illustra il riorientamento nel modo più chiaro. L’architettura fondativa dell’Unione poggiava sulla libera circolazione dei capitali come libertà fondamentale. La stessa adozione, nel 2019, del regolamento (UE) 2019/452 sul controllo degli investimenti esteri diretti ha dunque rappresentato una svolta dottrinale di primo piano: per la prima volta, un blocco originariamente costituito attorno al principio della mobilità dei capitali riconosceva la legittimità di un controllo sistematico e coordinato degli investimenti esteri.¹²

In parallelo, gli Stati membri hanno progressivamente inasprito e politicizzato i propri regimi nazionali. La Francia ha ampliato il proprio quadro di screening con decreti successivi nel 2018, 2019 e 2020, allungando costantemente l’elenco dei settori e abbassando le soglie di partecipazione che fanno scattare il controllo. La Germania si è servita della propria Aussenwirtschaftsgesetz riformata per bloccare o condizionare una serie di acquisizioni cinesi in settori industriali sensibili. Il regime italiano del «Golden Power» è stato invocato con frequenza crescente. Queste evoluzioni non riflettevano semplici aggiustamenti tecnici, ma una trasformazione delle premesse geostrategiche alla base dei sistemi regolatori: la presunzione implicita che il capitale straniero fosse neutro era stata sostituita dalla presunzione esplicita che la sua origine fosse rilevante per l’interesse pubblico.

La revisione del 2026 del regolamento sul controllo degli investimenti esteri diretti si è spinta ancora oltre, rendendo obbligatori meccanismi nazionali di screening in tutti gli Stati membri ed estendendo l’ambito di applicazione alle entità stabilite nell’UE ma controllate da investitori esteri, chiudendo di fatto la falla attraverso la quale le acquisizioni di controllate europee di gruppi a controllo estero erano fin lì sfuggite al controllo.¹³ Come documenta il professor Ioannis Kokkoris, il risultato cumulativo è una matrice potenziale di fino a 29 distinti requisiti autorizzativi per una singola operazione, simultaneamente ai sensi del regolamento sulle concentrazioni (EUMR), dei regimi nazionali di screening degli investimenti esteri e del regolamento sulle sovvenzioni estere (FSR), una densità regolatoria senza precedenti nelle operazioni di M&A transfrontaliere.¹⁴

Sul versante della concorrenza, l’evoluzione è stata altrettanto significativa. Il rapporto di Mario Draghi del 2024 sul futuro della competitività europea ha esplicitamente chiesto che il controllo delle concentrazioni fosse applicato tenendo conto degli obiettivi di politica industriale europea, compresa l’agevolazione dell’emergere di campioni europei nelle telecomunicazioni e in altri settori ad alta intensità di capitale.¹⁵ La bozza di orientamenti sulle concentrazioni della Commissione europea, pubblicata il 30 aprile 2026 e sottoposta a consultazione pubblica fino al 26 giugno, è andata oltre, intrecciando esplicitamente l’applicazione delle regole di concorrenza con obiettivi di sovranità tecnologica e di resilienza, attingendo direttamente alla Bussola per la competitività del 2025.¹⁶ La Commissione ha inoltre ampliato la portata del meccanismo di rinvio ex articolo 22 per intercettare le killer acquisitions sotto soglia. Il regolamento sulle sovvenzioni estere, dal canto suo, ha introdotto un terzo livello regolatorio, assoggettando gli investitori extra-UE sostenuti da uno Stato a un nuovo regime di notifica preventiva modellato sul controllo delle concentrazioni.¹⁷

Ciascuna di queste mosse ha una ragione difendibile. Ridurre le dipendenze strategiche nelle tecnologie critiche o nei semiconduttori è un obiettivo politico coerente, e pochi analisti seri lo contestano. La difficoltà sta nella logica cumulativa: ogni strumento viene ricalibrato in funzione dell’autonomia strategica, e l’effetto combinato è di trasformare quelli che erano arbitri neutrali della struttura dei mercati e del rischio per la sicurezza in strumenti di attuazione di un’agenda industriale e geoeconomica.

1.3 Gli Stati Uniti: dalla dottrina della sicurezza alla politica antitrust

La traiettoria statunitense rivela come un atteggiamento verso gli investimenti esteri improntato anzitutto alla sicurezza abbia progressivamente contagiato la stessa applicazione del diritto della concorrenza.

Sugli investimenti esteri diretti, la direzione di marcia era stata fissata dalla dottrina ben prima degli episodi più recenti. L’Executive Order 14083 del presidente Biden, del 15 settembre 2022, prima direttiva presidenziale formale sui criteri di esame del CFIUS, ha ordinato al Comitato di dare priorità a cinque fattori di sicurezza nazionale attinenti alla leadership tecnologica, ai dati sensibili e alla resilienza delle catene di approvvigionamento.¹⁸ La successiva National Security Strategy del 2022 ha identificato la competizione con la Cina come la pacing challenge della politica strategica statunitense, collocando il CFIUS al centro di una risposta dell’intero apparato governativo in materia di sicurezza economica. In questo contesto, la decisione del presidente Biden di bloccare, il 3 gennaio 2025, l’acquisizione di US Steel da parte di Nippon Steel, nonostante il Giappone sia un alleato formale degli Stati Uniti, Nippon Steel disponesse già di una presenza manifatturiera significativa sul territorio americano e lo stesso CFIUS non fosse riuscito a raggiungere un consenso interno, ha illustrato fino a che punto la logica politica avesse soppiantato la valutazione tecnica di sicurezza.¹⁹ Il successivo riesame de novo da parte del CFIUS, ordinato dal presidente Trump il 7 aprile 2025, e l’autorizzazione finale dell’operazione il 13 giugno 2025 nell’ambito di un inedito accordo di sicurezza nazionale con «Golden Share»,²⁰ hanno risolto l’impasse immediata ma confermato che gli esiti del CFIUS riflettono la negoziazione politica quanto l’analisi di sicurezza.

Sull’antitrust, la trasformazione è stata altrettanto deliberata. L’allora Assistant Attorney General Gail Slater, nel suo intervento dell’aprile 2025 alla Notre Dame Law School, ha esplicitamente definito l’approccio dell’amministrazione come «America First Antitrust», ponendo al centro gli interessi dei lavoratori «dimenticati», delle piccole imprese e della manifattura americana, al di sopra dello standard del benessere del consumatore.²¹ L’amministrazione Trump ha revocato l’ordine esecutivo sulla concorrenza dell’era Biden il 15 agosto 2025,²² e ha orientato l’enforcement verso l’accettazione di rimedi comportamentali e di cessione calibrati su obiettivi politici anziché economici. La transazione Omnicom/Interpublic, in cui il consent order imponeva il divieto di modulare la spesa pubblicitaria in base agli orientamenti politici, ha mostrato come i rimedi antitrust fossero divenuti uno strumento di regolazione politica.²³ La FTC ha mantenuto il quadro interventista degli orientamenti sulle concentrazioni del 2023.²⁴ Un’ulteriore questione strutturale che merita di essere posta è se la persistente concentrazione dei mercati statunitensi negli ultimi due decenni, documentata dalla letteratura accademica e incarnata dall’ascesa delle mega-piattaforme, non rifletta essa stessa un precedente fallimento dell’indipendenza dell’antitrust, in cui l’enforcement è stato selettivamente allentato a favore delle grandi imprese americane in modi che hanno avvantaggiato i campioni nazionali prima ancora che questo linguaggio diventasse esplicito.²⁵

1.4 La Cina: la strategia di Stato come architettura regolatoria

L’approccio cinese è il più integrato e il più apertamente dichiarato: l’applicazione delle regole di concorrenza e lo screening degli investimenti sono parti costitutive della strategia economica nazionale. La State Administration for Market Regulation (SAMR), istituita nel 2018 dalla fusione delle autorità competenti per la concorrenza, i prezzi e la vigilanza sulla qualità, opera all’interno di questa cornice strategica.

La base dottrinale di questa integrazione è rintracciabile nei successivi piani quinquennali e nelle strategie settoriali. Il 14° piano quinquennale cinese (2021–2025), adottato dall’Assemblea nazionale del popolo nel marzo 2021, individua esplicitamente le industrie emergenti strategiche, tra cui le tecnologie dell’informazione di nuova generazione, i semiconduttori, le nuove energie, la manifattura avanzata, le biotecnologie e l’aerospazio, come obiettivi di uno sviluppo industriale diretto dal governo.²⁶ La strategia «Made in China 2025», formulata nell’ambito del 13° piano quinquennale, ha fissato l’obiettivo del predominio nazionale in dieci settori manifatturieri strategici.

Nel 2025 l’applicazione del controllo delle concentrazioni in Cina ha raggiunto un livello di interventismo senza precedenti nella sua storia. La SAMR ha adottato sei autorizzazioni condizionate e due divieti, con istruttorie concentrate in settori che corrispondono direttamente alle priorità strategiche del 14° piano quinquennale: agroalimentare (Bunge/Viterra), software per semiconduttori (Synopsys/Ansys, sottoposta a un’istruttoria di 12 mesi), cybersicurezza (Keysight/Spirent) ed estrazione del litio (Codelco/SQM).²⁷ Le indagini antitrust con risvolti esteri, riguardanti Google, Nvidia e Qualcomm, sono state annunciate pubblicamente in momenti di acuta tensione commerciale tra Stati Uniti e Cina, coerentemente con la dichiarazione del direttore della SAMR Luo Wen, alla fine del 2024, secondo cui l’enforcement antitrust nei confronti di soggetti esteri sarebbe stato rafforzato «in modo costante e prudente» nei settori di importanza strategica.

La Cina ha promulgato la propria legge sugli investimenti esteri nel gennaio 2020, istituendo un quadro giuridico unificato in sostituzione di tre regimi legislativi distinti. Il 19 dicembre 2020 la Commissione nazionale per lo sviluppo e le riforme (NDRC) e il Ministero del Commercio (MOFCOM) hanno promulgato congiuntamente le Misure per l’esame di sicurezza degli investimenti esteri, entrate in vigore il 18 gennaio 2021, che istituiscono un meccanismo di esame interministeriale sul modello del CFIUS, con sede presso la NDRC, e notifica obbligatoria per gli investimenti nei settori militare, delle infrastrutture informatiche critiche, dell’energia, dei trasporti e dei servizi finanziari.²⁸ Questo regime del 2021 costituiva a sua volta un significativo inasprimento rispetto al quadro precedente del 2011, fondato sulla legge antimonopolio.

Pechino non si è fermata alla frontiera. Il Consiglio di Stato cinese ha pubblicato il regolamento n. 837 il 1° giugno 2026, in vigore dal 1° luglio 2026, che accorpa i regimi sugli investimenti in uscita, fino ad allora separati, della NDRC e del MOFCOM in un unico quadro orientato alla sicurezza. Con una base giuridica più solida, sanzioni amministrative dirette e un ambito esteso alle strutture indirette, comprese le licenze tecnologiche e il distacco di personale, il regolamento segna il passaggio dalla gestione dei flussi di capitale a un quadro di interesse nazionale coordinato strategicamente, con implicazioni non solo per le imprese cinesi ma per qualsiasi controparte straniera coinvolta in joint venture, accordi di licenza o rapporti di fornitura con entità cinesi.²⁹

Parte II: rischi teorici e concreti, lo strappo del velo

2.1 Il velo di ignoranza e l’astrazione del diritto dell’economia

John Rawls, in A Theory of Justice (1971), ha proposto il «velo di ignoranza» come condizione fondativa di un disegno istituzionale giusto: i principi di giustizia dovrebbero essere scelti da parti che ignorano la propria posizione nella società.³⁰ L’astrazione impedisce all’interesse personale di mascherarsi da principio. Le istituzioni progettate, e percepite come progettate, nell’ignoranza di chi ne beneficerà godono di un’autorità di natura diversa rispetto a quelle le cui regole sono visibilmente calibrate per favorire esiti particolari.

Il diritto dell’economia opera secondo una logica strutturalmente analoga. Lo standard del benessere del consumatore, il test dell’ostacolo significativo a una concorrenza effettiva (SIEC), il divieto degli aiuti di Stato nell’UE: sono tutte forme di astrazione codificata, concepite per allocare le risorse economiche attraverso criteri neutrali ed ex ante, che si applicano a prescindere dall’identità delle parti. L’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE) ha osservato che la sostenibilità politica di qualsiasi standard di concorrenza dipende dalla sua prevedibilità e dalla capacità del pubblico di percepirne i criteri come autenticamente neutrali.³¹ Quando questo velo viene sollevato, in particolare quando la nazionalità dell’acquirente, la bandiera sulla sede sociale o la priorità politica del governo dell’acquirente diventano criteri determinanti, l’astrazione crolla. La regolazione economica cessa di essere un arbitro neutrale e diventa uno strumento di potere.

Il rischio è più specifico di quanto appaia a prima vista. Nelle condizioni attuali, tanto il diritto della concorrenza quanto lo screening degli investimenti vengono strumentalizzati in modi che sostituiscono la preferenza geopolitica alla neutralità economica. Questo spostamento può essere inevitabile in un mondo multipolare, e per certi aspetti è già in corso. Ma cambia completamente l’architettura regolatoria che l’Europa e gli Stati Uniti hanno costruito sulle premesse della globalizzazione economica. Perché venga attuato in modo responsabile e legittimo, le sue conseguenze sistemiche devono essere pienamente anticipate e discusse in modo trasparente, cosa che finora non è avvenuta.

2.2 Il rischio per la concorrenza: un potere di mercato istituzionalizzato

Quando l’applicazione delle regole di concorrenza è calibrata per servire la politica industriale anziché il benessere del consumatore, il rischio strutturale è il consolidamento del potere di mercato. La creazione di campioni europei nelle telecomunicazioni, auspicata dal rapporto Draghi e in parte recepita nella bozza di orientamenti sulle concentrazioni della Commissione del 2026,³² concentrerebbe mercati che oggi sono concorrenziali a livello di Stato membro. Diversi economisti hanno obiettato che questo approccio consentirebbe a entità risultanti da fusioni di dominare i mercati senza alcuna prova che la scala a livello europeo generi i benefici per i consumatori che vengono rivendicati; le analisi empiriche suggeriscono che i vantaggi di scala nelle telecomunicazioni sono modesti e spesso sopravvalutati da chi cerca di giustificare il consolidamento.³³ I campioni non garantiscono competitività; spesso proteggono gli operatori storici proprio dalla pressione concorrenziale interna che la genera. Il divieto di Siemens/Alstom, e la successiva performance dei fornitori ferroviari europei sui mercati globali, dovrebbero far riflettere chi ritiene che la Commissione abbia semplicemente sbagliato.

Nel contesto statunitense, la strumentalizzazione dell’antitrust a fini politici comporta un rischio diverso: l’erosione della credibilità del regime come istituzione indipendente. Quando le condizioni di una transazione in materia di concentrazioni sono concepite per proteggere la libertà di espressione dei conservatori anziché il benessere del consumatore, come nel consent order Omnicom/Interpublic,³⁴ il confine tra applicazione dell’antitrust e regolazione politica si confonde in modi che, in ultima analisi, indeboliscono entrambe.

Un ulteriore rischio, specifico del contesto della concorrenza, è la confusione categoriale. Le scelte di politica industriale, su quali catene del valore sviluppare, quali settori privilegiare, quali capacità conservare, richiedono una deliberazione strategica attiva e un impegno di bilancio. Allentare il controllo delle concentrazioni non fa né l’una né l’altra cosa: riconosce il potere di mercato accumulato, ma non dota i governi o le società di una visione strategica coerente. Confondere i due piani crea l’apparenza di una strategia industriale, sostituendo la tolleranza regolatoria a un vero investimento produttivo.

2.3 Il rischio dello screening degli investimenti: consolidare l’inefficienza

Sul fronte degli investimenti esteri diretti, il rischio corre in una direzione diversa. Se ogni trasferimento di proprietà a un investitore straniero in un settore «strategico» definito in modo ampio fa scattare un esame a prescindere dalla condotta effettiva dell’investitore o dagli effetti reali dell’operazione, i meccanismi di screening diventano strumenti di protezionismo industriale anziché di tutela della sicurezza. Come sostiene Kokkoris, affidare il potere di screening degli investimenti esteri ad attori politici crea il rischio significativo che preferenze di politica industriale vengano promosse sotto le spoglie di una valutazione di sicurezza nazionale, con la conseguente incoerenza delle priorità da un ciclo politico all’altro.³⁵

I dati finora disponibili indicano che i sistemi di screening restano in larga misura aperti nei loro esiti: tra il 2020 e il 2023 le procedure di screening degli investimenti esteri nell’UE hanno autorizzato la stragrande maggioranza delle operazioni, con un tasso di autorizzazione salito dal 91% nel 2020 al 96% nel 2021.³⁶ Il rischio non è dunque una chiusura attuale dei mercati, ma la progressiva espansione del perimetro «strategico», e l’effetto dissuasivo che essa produce sulle decisioni di investimento prese ben a monte della fase di notifica.

2.4 Il collasso definitorio: se tutto è strategico, niente lo è

Il diritto della concorrenza presenta un problema di coerenza di fondo quando le eccezioni si moltiplicano: se la posizione dominante è accettabile per i campioni nazionali, se gli aiuti di Stato sono consentiti per i settori strategici, se gli orientamenti sulle concentrazioni sono calibrati sulla politica industriale, allora la regola diventa l’eccezione e l’eccezione diventa la regola. Non esiste più una base neutrale alla quale riferire le deroghe.

La stessa logica vale per lo screening degli investimenti. La sicurezza è, per definizione, una categoria ristretta. Gli interessi di sicurezza legittimi, le infrastrutture militari critiche, le tecnologie a duplice uso con applicazioni direttamente belliche, gli asset legati all’intelligence, giustificano ampiamente lo screening. Quando il concetto si estende simultaneamente fino a comprendere i dati, i media, la sicurezza alimentare, i servizi finanziari e i prodotti farmaceutici, la categoria diventa così ampia da non offrire più alcun principio limitativo.³⁷ A quel punto, la domanda non è più che cosa lo screening protegga, ma che cosa escluda, e la risposta è: sempre meno.

2.5 L’accumulazione regolatoria e la ragnatela: l’effetto concreto di strumenti intrecciati

Il contributo centrale di Kokkoris nel suo articolo del 2026 sullo Yearbook of European Law è la documentazione di ciò che egli chiama la «ragnatela» («spider’s web»): una matrice regolatoria per effetto della quale una singola operazione nell’UE può oggi richiedere autorizzazioni parallele ai sensi dell’EUMR, di un massimo di 27 regimi nazionali di screening degli investimenti esteri e del regolamento sulle sovvenzioni estere.³⁸ Nei primi 100 giorni di applicazione dell’FSR, 42 casi oggetto di prenotifica erano simultaneamente soggetti al controllo europeo delle concentrazioni, 26 allo screening degli investimenti esteri in uno o più Stati membri e 5 a una procedura nazionale di controllo delle concentrazioni.³⁹

Questa accumulazione ha conseguenze misurabili: tempi di esecuzione delle operazioni più lunghi, costi di conformità sproporzionati, una sostanziale incertezza giuridica nelle giurisdizioni in cui i termini di esame dello screening non sono fissati per legge (la Finlandia non ne ha; in Germania possono essere prorogati di comune accordo fino a circa dodici mesi⁴⁰), ed effetti dissuasivi sugli investimenti transfrontalieri che colpiscono in modo sproporzionato gli acquirenti più piccoli e privi di sostegno statale rispetto a quelli grandi e politicamente connessi.

Parte III: una via d’uscita, razionalizzare, non rinunciare

L’alternativa alla traiettoria attuale non è l’ingenuità. Le dipendenze strategiche nei semiconduttori, nelle terre rare e nelle tecnologie rilevanti per la difesa sono reali e documentate. Gli attori sostenuti dallo Stato che sfruttano i punti ciechi del diritto della concorrenza per ottenere risultati industriali che i loro stessi quadri regolatori non consentirebbero sono una preoccupazione fondata. Diversi autori hanno avanzato solide difese di un uso più assertivo degli strumenti di screening e di concorrenza in un ordine multipolare, e quegli argomenti meritano un confronto, non un rigetto. Ma la traiettoria attuale, non coordinata, mal delimitata e catturata dalla politica, produce più costi di quanti ne risolva, e questo giudizio non richiede di ignorare le preoccupazioni di sicurezza che la animano.

I due ecosistemi possono inoltre imparare l’uno dall’altro in modi che migliorerebbero la qualità di ciascuno: l’analisi economica sviluppata in decenni di esame antitrust può arricchire l’analisi sostanziale delle decisioni di screening degli investimenti, che oggi raramente ricorrono a tali strumenti. Viceversa, la considerazione esplicita degli effetti sociali propria dello screening degli investimenti esteri offre all’enforcement antitrust un modello per integrare meglio considerazioni legittime di natura non di mercato entro un quadro disciplinato e sindacabile in sede giurisdizionale.

Tre direzioni meritano di essere sviluppate.

3.1 Riportare l’antitrust al suo nucleo democratico

Il diritto della concorrenza è, alla sua base, uno strumento democratico: protegge la libertà economica degli individui, delle piccole imprese e dei consumatori dall’accumulazione di potere privato. Questa dimensione democratica è ciò che l’OCSE identifica come la condizione di sostenibilità politica di qualsiasi standard di concorrenza: la capacità del pubblico di percepirne i criteri come autenticamente neutrali e applicati in modo coerente.⁴¹ Una volta perduta quella credibilità, l’effetto deterrente dell’applicazione delle regole di concorrenza si riduce insieme alla sua legittimità democratica, e nessuna ristrutturazione istituzionale è in grado di recuperarla rapidamente.

Riformare il diritto della concorrenza perché serva la politica industriale non è sbagliato in ogni caso. Come ha detto l’allora Assistant Attorney General Slater nel suo intervento a Notre Dame, «l’antitrust è un bisturi, la regolazione è una mazza».⁴² La formula vale in entrambi i sensi: se l’antitrust è un bisturi, non va impugnato per scopi che la sua precisione non può servire.

Concretamente, ciò significa: mantenere il benessere del consumatore come criterio decisionale primario nella valutazione delle concentrazioni; limitare la portata delle considerazioni di «competitività» nell’esame delle concentrazioni ai guadagni di efficienza documentati, verificabili ex ante e pienamente fatti propri dai decisori; e subordinare qualsiasi integrazione formale di obiettivi di politica industriale nell’applicazione delle regole di concorrenza a una conferma legislativa, anziché alla prassi amministrativa. Il Chips Act, nell’ambito degli aiuti di Stato, potrebbe costituire un modello per un approccio di questo tipo.

3.2 Reinvestire nella politica industriale in quanto tale

Il problema di fondo che alimenta la strumentalizzazione tanto del diritto della concorrenza quanto dello screening degli investimenti esteri è l’assenza di quadri adeguati di politica industriale. Quando i governi non dispongono della capacità istituzionale, delle risorse di bilancio o del mandato politico per costruire direttamente la forza industriale, ricorrono invece alle leve regolatorie. Piegare le regole di concorrenza, ampliare il perimetro dello screening: sono surrogati del lavoro più arduo e più costoso di costruire la competitività dalle fondamenta.

Il quadro degli importanti progetti di comune interesse europeo (IPCEI) nell’UE, il Chips Act e il CHIPS and Science Act statunitense sono passi nella giusta direzione. Il loro limite sta nell’attuazione: le procedure IPCEI restano lente, il coordinamento tra Stati membri insufficiente e la valutazione dei risultati debole. Le risorse di bilancio oggi in discussione per la difesa in Europa rappresentano un’opportunità per inscrivere, nello stesso momento politico, una vera agenda di investimento industriale anziché un surrogato regolatorio.

3.3 Far circolare le migliori pratiche

Infine, il diritto della concorrenza e lo screening degli investimenti esteri dovrebbero imparare l’uno dall’altro le migliori pratiche istituzionali, per garantire meglio certezza del diritto ed efficienza.

Dal diritto della concorrenza allo screening degli investimenti esteri: trentacinque anni di funzionamento dell’EUMR hanno prodotto un corpus dottrinale notevole per trasparenza, chiarezza procedurale e prevedibilità sostanziale. Lo screening degli investimenti esteri, al contrario, resta opaco per costruzione, governato dalla politica e fortemente frammentato tra giurisdizioni.⁴³ Importare nello screening gli standard istituzionali minimi del controllo delle concentrazioni, termini di legge chiari e vincolanti, criteri decisionali pubblicati, un esame istituzionale indipendente separato dalla decisione ministeriale, un chiaro controllo giurisdizionale, ridurrebbe sensibilmente l’incertezza giuridica che oggi grava sugli investitori senza compromettere i legittimi obiettivi di sicurezza. L’analisi economica degli effetti dell’investimento, compresa la valutazione della creazione o riduzione di dipendenze, della resilienza delle catene di approvvigionamento e del trasferimento di tecnologia, dovrebbe diventare una componente standard delle valutazioni di screening.

Dallo screening degli investimenti esteri al diritto della concorrenza: il riconoscimento esplicito, nel quadro degli investimenti esteri, dell’interesse nazionale come criterio regolatorio legittimo offre al diritto della concorrenza un modello per integrare considerazioni non di mercato senza rinunciare al primato del principio giuridico. La deroga dell’articolo 21, paragrafo 4, dell’EUMR per la sicurezza pubblica, la pluralità dei mezzi di informazione e le norme prudenziali dimostra che tale integrazione è giuridicamente possibile all’interno di un quadro fondato su regole. La questione è la disciplina: mantenere la deroga ristretta, definita e sindacabile dal giudice, anziché lasciare che assorba progressivamente una parte sempre maggiore della valutazione sostanziale.

Conclusione

Il diritto della concorrenza e lo screening degli investimenti sono nati da logiche diverse, si sono sviluppati lungo percorsi diversi e oggi convergono sotto la pressione geopolitica. Tale convergenza non è, in linea di principio, sorprendente: in un mondo in cui il potere economico è conteso, il confine tra regolazione del mercato e azione strategica dello Stato è sempre stato conteso, e fingere il contrario sarebbe a sua volta una forma di ingenuità.

La traiettoria attuale, segnata dall’espansione simultanea del perimetro dello screening, dalla ricalibrazione delle norme di concorrenza verso obiettivi industriali e dalla moltiplicazione stratificata di procedimenti paralleli, non produce forza strategica. Produce complessità regolatoria, dissuasione degli investimenti, potere di mercato istituzionalizzato e un nuovo protezionismo che confonde la difesa degli interessi nazionali con la difesa degli operatori storici.

Una sovranità autentica, che si potrebbe definire come la capacità delle società democratiche di compiere scelte collettive durature sul proprio futuro economico, richiede non meno, ma più rigore nella governance economica: un diritto della concorrenza che protegga i cittadini anziché i campioni, uno screening degli investimenti che prenda di mira i rischi reali per la sicurezza anziché le preferenze politiche, e una politica industriale che costruisca capacità produttiva anziché piegare le leve regolatorie come surrogato. Non sono ambizioni modeste. Ma l’alternativa, una graduale sostituzione del riflesso geopolitico alla disciplina istituzionale, è peggiore.