Derecho de la competencia y control de inversiones: ¿destinos entrelazados frente a la geopolítica?

Publicado originalmente en inglés por el GTPO, este artículo ha sido traducido con ayuda de la inteligencia artificial.

Resumen ejecutivo

El Derecho de la competencia y el control de las inversiones extranjeras nacieron de tradiciones intelectuales radicalmente distintas: el primero, construido en torno al bienestar del consumidor y la estructura de los mercados; el segundo, en torno a la seguridad nacional y el orden público. Durante décadas, sus lógicas respectivas se mantuvieron en gran medida separadas. Hoy convergen bajo una presión común: la geopolitización de las relaciones económicas, que está transformando ambos instrumentos en herramientas de poder estratégico del Estado.

El presente Policy Paper sostiene que esa convergencia genera riesgos concretos que amenazan los fines fundacionales de cada uno de los dos regímenes. La movilización simultánea y acelerada del Derecho de la competencia y del control de inversiones al servicio de ambiciones geopolíticas, en la Unión Europea, en Estados Unidos y en China, erosiona la neutralidad de la regulación económica, crea una «telaraña» de procedimientos superpuestos que grava a los inversores sin un beneficio público proporcionado,¹ cuestiona la articulación sobre la que se construyó la globalización y amenaza con institucionalizar un nuevo tipo de proteccionismo.

El Policy Paper concluye con una propuesta de futuro en tres ejes: el retorno del Derecho antimonopolio a su núcleo de protección del ciudadano; la revitalización de una auténtica política industrial fuera del ámbito regulatorio; y la fertilización cruzada de mejores prácticas: importar el rigor económico al control de inversiones e importar la claridad jurídica a la aplicación del Derecho de la competencia.

Introducción: dos instrumentos, raíces distintas

El Derecho de la competencia y el control de las inversiones extranjeras comparten un rasgo fundamental: ambos constituyen intervenciones regulatorias de los poderes públicos en el mercado para proteger objetivos superiores. Más allá de eso, sus orígenes, su diseño inicial y su razón de ser fundacional divergen profundamente.

El Derecho antimonopolio se concibió para proteger la estructura de los mercados y el bienestar de los consumidores frente a la acumulación de poder económico privado. En su forma fundacional estadounidense, la Sherman Act de 1890 era un instrumento contra las concentraciones privadas. La State action doctrine, desarrollada en Parker v. Brown (1943), excluía expresamente la conducta soberana del alcance del Derecho antimonopolio. La premisa implícita era que el Estado y el mercado pertenecían a órdenes normativos distintos.

La tradición antimonopolio europea, aunque comparte esos valores fundacionales, se desarrolló a partir de una fuente intelectual propia: el ordoliberalismo. Concebía el Derecho de la competencia como una garantía constitucional de la libertad económica individual y como un baluarte frente a las concentraciones de poder, tanto privado como público.² El principio de que los mercados competitivos necesitan un marco institucional para funcionar, de que el Estado debe mantener activamente las condiciones de la competencia absteniéndose al mismo tiempo de falsearlas, se convirtió en el fundamento intelectual del Derecho europeo de la competencia tal como quedó consagrado en el Tratado de Roma de 1957.

El control de las inversiones extranjeras surgió de un impulso completamente distinto: la protección de la esfera soberana frente a injerencias externas, en particular en materias relacionadas con la seguridad y la defensa. En su forma clásica, ya fuera a través del Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS) en Estados Unidos desde 1975, o de los primeros mecanismos nacionales de control en Francia, encabezados por el Ministerio de Economía, su ámbito era deliberadamente estrecho: activos militares, infraestructuras críticas, orden público. Solo las inversiones capaces de amenazar realmente la seguridad nacional justificaban un tratamiento excepcional.

Ambos campos se desarrollaron en paralelo durante las décadas siguientes, aunque a ritmos distintos. El Derecho antimonopolio se convirtió en un pilar de la arquitectura institucional de las grandes economías capitalistas. La UE lo incorporó directamente a su orden constitucional, haciendo de la competencia no falseada un objetivo de los Tratados; Estados Unidos construyó una sofisticada maquinaria bipartidista de aplicación a través de la Antitrust Division del Department of Justice (DOJ) y de la Federal Trade Commission (FTC). El control de las inversiones extranjeras permaneció comparativamente subdesarrollado y se aplicó con parsimonia. El número de operaciones bloqueadas o condicionadas en cualquiera de las grandes jurisdicciones antes de la década de 2010 siguió siendo reducido; el CFIUS autorizaba la inmensa mayoría de las operaciones sin intervenir, y los regímenes europeos, allí donde y cuando existían, eran en gran medida reactivos y de alcance sectorial.³

Sin embargo, a lo largo de todo este periodo, la cuestión de utilizar ambos instrumentos al servicio de objetivos más amplios de política pública nunca desapareció del todo, y episodios periódicos pusieron de manifiesto las tensiones subyacentes que más tarde se volverían estructurales.

En materia de competencia, las líneas de fractura eran visibles desde los primeros días del Reglamento de concentraciones de la UE. En octubre de 1991, la Comisión Europea adoptó su primera decisión de prohibición en virtud del Reglamento de concentraciones: la adquisición propuesta de de Havilland, fabricante aeronáutico canadiense entonces propiedad de Boeing, por el consorcio franco-italiano ATR (Aerospatiale/Alenia).⁴ El episodio fue paradigmático: estableció a la vez que la Comisión aplicaría criterios de bienestar del consumidor frente a preferencias industriales nacionales explícitas, y que la presión de la política industrial sobre la aplicación del Derecho de la competencia no era un riesgo futuro, sino una realidad política inmediata. Las décadas siguientes trajeron controversias recurrentes en el mismo eje: la prohibición de GE/Honeywell en 2001, operación que el DOJ estadounidense había autorizado; las repetidas polémicas sobre las ayudas de Estado a las compañías aéreas de bandera; y, sobre todo, la decisión Siemens/Alstom de 2019, en la que la Comisión volvió a bloquear una fusión franco-alemana concebida para crear un «campeón europeo» del sector ferroviario, expresamente en contra de la posición conjunta de Berlín y París. Las críticas al criterio del bienestar del consumidor como único parámetro del control de concentraciones no se limitaron a Europa: en Estados Unidos, una crítica académica y política sostenida argumentaba que ese criterio, al centrarse exclusivamente en los efectos sobre los precios, no tenía en cuenta perjuicios más amplios para los trabajadores, los proveedores, la competencia democrática y la estructura de los mercados.⁵ En China, la Ley Antimonopolio, promulgada en 2007, fue concebida desde su origen para servir a los objetivos industriales del Estado junto a los objetivos de bienestar del consumidor, un doble mandato que los reguladores chinos siempre han interpretado con más franqueza que sus homólogos occidentales.⁶

En materia de inversión extranjera directa (IED), la politización del control de inversiones tuvo una prehistoria igualmente larga. En Estados Unidos, la inquietud del Congreso ante la inversión japonesa en activos estratégicos estadounidenses durante los años ochenta y principios de los noventa, cuyo episodio más memorable fue la adquisición del Rockefeller Center por Mitsubishi Estate en 1989, dio lugar a la Exon-Florio Amendment a la Defense Production Act en 1988, que otorgó por primera vez al presidente la facultad legal de bloquear adquisiciones extranjeras por motivos de seguridad nacional, y a la posterior Byrd Amendment de 1992, que impuso la investigación obligatoria por el CFIUS cuando el adquirente fuera una entidad extranjera controlada por un Estado.⁷ El episodio de 2005 en que la empresa estatal china China National Offshore Oil Corporation (CNOOC) retiró su oferta sobre Unocal, tras una oposición casi unánime del Congreso y la aprobación de la House Resolution 344, que declaraba la operación una amenaza potencial para la seguridad nacional, y el hundimiento político simultáneo de la adquisición por Dubai Ports World de las operaciones de terminales portuarias en seis instalaciones estadounidenses, demostraron que la revisión de la IED se había convertido en un ejercicio tanto político como técnico.⁸ En Europa se desarrolló la misma trayectoria, con los gobiernos nacionales endureciendo progresivamente sus regímenes de control. En Francia, el llamado «decreto Montebourg» (Decreto 2014-479) amplió el ámbito de la autorización previa obligatoria a la energía, el agua, las telecomunicaciones, el transporte y la salud pública, en un episodio ampliamente interpretado como una respuesta política ad hoc a la adquisición de Alstom propuesta por General Electric y, por tanto, como una reacción al desplome de la base industrial del país.⁹ En 2014, las notificaciones de IED ante el Tesoro francés se situaban en 105; en 2025 habían alcanzado las 417.¹⁰ Alemania, Italia y el Reino Unido siguieron trayectorias análogas: Alemania endureció progresivamente su Ley de Comercio Exterior y Pagos (Aussenwirtschaftsgesetz) a partir de 2017, Italia introdujo el régimen del «Golden Power» mediante el Decreto-ley 21/2012, y el Reino Unido aprobó la National Security and Investment Act 2021, un régimen específico y autónomo, totalmente separado del Derecho de la competencia, con notificación obligatoria en 17 sectores sensibles y una facultad de call-in considerablemente ampliada.¹¹

Parte I: la geopolitización de ambos instrumentos: una ruptura de paradigma

1.1 Una ruptura compartida

Más allá de estos primeros desafíos, el contexto actual representa un fenómeno cualitativamente distinto. Lo que presenciamos no es una deriva gradual, sino una auténtica ruptura de paradigma, que arrastra el control de la IED y el Derecho de la competencia hacia una trayectoria común y erosiona al mismo tiempo las premisas fundacionales de cada uno. La geopolitización de las relaciones económicas no se limita a orientar los instrumentos existentes hacia nuevos fines; cuestiona los fundamentos conceptuales y jurídicos de la neutralidad regulatoria que ambos regímenes fueron concebidos para encarnar.

En el centro de esta ruptura hay una transformación de la función misma de la regulación. Tanto el Derecho de la competencia como el control de inversiones se concibieron como sistemas cuya autoridad derivaba, en gran parte, de su independencia institucional: la aplicación del Derecho de la competencia con arreglo a criterios neutrales de bienestar del consumidor o de estructura de mercado; el control de inversiones mediante evaluaciones acotadas de un riesgo real para la seguridad.

Lo que ocurre ahora es la subordinación deliberada de estos principios a la preferencia geopolítica. Esta reorientación convierte la nacionalidad de las empresas en un criterio esencial y diferenciador de su tratamiento por los poderes públicos. Somete la aplicación de ambos instrumentos, tanto el Derecho antimonopolio como el control de la IED, a funciones de política económica y pública para las que no fueron diseñados. Las autoridades de competencia se convierten, en mayor o menor medida, en brazos de la política industrial. Los organismos de control se convierten en instrumentos de poder geopolítico del Estado.

Las consecuencias van mucho más allá de las operaciones individuales afectadas. Las administraciones adquieren nuevas prerrogativas cuyo ejercicio es, por naturaleza, cíclicamente inestable: lo que un gobierno designa como estratégico, el siguiente puede no considerarlo así. Las empresas pasan a ser vectores del interés soberano, una exposición que conlleva sus propios riesgos estratégicos y genera una vulnerabilidad recíproca para sus empleados, sus contrapartes y las comunidades que las acogen en el extranjero. Estos efectos no son teóricos; son visibles, simultáneamente, en los tres grandes bloques económicos del mundo.

1.2 La Unión Europea: la autonomía estratégica como doctrina regulatoria

La trayectoria de la UE ilustra la reorientación con la mayor claridad. La arquitectura fundacional de la UE se construyó sobre la libre circulación de capitales como libertad fundamental. La adopción misma del Reglamento (UE) 2019/452 para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión representó, por ello, un giro doctrinal de primer orden: por primera vez, un bloque constituido originalmente en torno al principio de movilidad del capital reconocía la legitimidad de un control sistemático y coordinado de las inversiones extranjeras.¹²

Los Estados miembros, en paralelo, endurecieron y politizaron progresivamente sus regímenes nacionales. Francia amplió su marco de control mediante decretos sucesivos en 2018, 2019 y 2020, extendiendo de forma constante la lista de sectores y rebajando los umbrales de participación que activan la revisión. Alemania utilizó su Aussenwirtschaftsgesetz revisada para bloquear o condicionar una serie de adquisiciones chinas en sectores industriales sensibles. El régimen italiano del «Golden Power» se invocó con frecuencia creciente. Estas evoluciones no reflejaban meros ajustes técnicos, sino una transformación de los supuestos geoestratégicos subyacentes a los sistemas regulatorios: la presunción implícita de que el capital extranjero era neutral había sido sustituida por la presunción explícita de que su origen era relevante para el interés público.

La revisión de 2026 del Reglamento para el control de las inversiones extranjeras directas fue aún más lejos, al imponer mecanismos nacionales de control universales en todos los Estados miembros y al ampliar el ámbito de aplicación a las entidades establecidas en la UE controladas por inversores extranjeros, cerrando así en la práctica la brecha por la que las adquisiciones de filiales europeas de grupos bajo control extranjero escapaban hasta entonces a la revisión.¹³ Como documenta el profesor Ioannis Kokkoris, el resultado acumulado es una matriz potencial de hasta 29 requisitos de autorización distintos para una sola operación, simultáneamente en virtud del Reglamento de concentraciones de la UE (EUMR), de los regímenes nacionales de control de la IED y del Reglamento sobre subvenciones extranjeras (FSR), una densidad regulatoria sin precedentes en las fusiones y adquisiciones transfronterizas.¹⁴

En el ámbito de la competencia, la evolución fue igualmente significativa. El informe de Mario Draghi de 2024 sobre el futuro de la competitividad europea pidió expresamente que el control de concentraciones se aplicara teniendo presentes los objetivos de la política industrial europea, incluida la facilitación del surgimiento de campeones europeos en las telecomunicaciones y otros sectores intensivos en capital.¹⁵ El proyecto de Directrices sobre concentraciones de la Comisión Europea, publicado el 30 de abril de 2026 y sometido a consulta pública hasta el 26 de junio, fue más lejos, entrelazando explícitamente la aplicación del Derecho de la competencia con los objetivos de soberanía tecnológica y resiliencia, e inspirándose directamente en la Brújula para la Competitividad de 2025.¹⁶ La Comisión amplió asimismo el alcance del mecanismo de remisión del artículo 22 para captar las killer acquisitions situadas por debajo de los umbrales. El Reglamento sobre subvenciones extranjeras, por su parte, introdujo una tercera capa regulatoria, al someter a los inversores de fuera de la UE respaldados por un Estado a un nuevo régimen de notificación previa inspirado en el control de concentraciones.¹⁷

Cada una de estas medidas tiene una justificación defendible. Reducir las dependencias estratégicas en tecnologías críticas o en semiconductores es un objetivo de política coherente, y pocos analistas serios lo discuten. La dificultad reside en la lógica acumulativa: cada instrumento se recalibra en función de la autonomía estratégica, y el efecto combinado es transformar lo que eran árbitros neutrales de la estructura de los mercados y del riesgo para la seguridad en herramientas de ejecución de una agenda industrial y geoeconómica.

1.3 Estados Unidos: de la doctrina de seguridad a la política antimonopolio

La trayectoria de Estados Unidos revela cómo una disposición hacia la inversión extranjera que prioriza la seguridad ha contaminado progresivamente la propia aplicación del Derecho de la competencia.

En materia de IED, el rumbo ya había quedado fijado por la doctrina mucho antes de los episodios más recientes. La Executive Order 14083 del presidente Biden, de 15 de septiembre de 2022, primera directriz presidencial formal sobre los criterios de revisión del CFIUS, ordenaba al Comité priorizar cinco factores de seguridad nacional relacionados con el liderazgo tecnológico, los datos sensibles y la resiliencia de las cadenas de suministro.¹⁸ La posterior Estrategia de Seguridad Nacional de 2022 identificó la competencia con China como el pacing challenge de la política estratégica estadounidense, situando al CFIUS en el centro de una respuesta de todo el gobierno en materia de seguridad económica. En este contexto, la decisión del presidente Biden de bloquear la adquisición de US Steel por Nippon Steel el 3 de enero de 2025, pese a que Japón es un aliado formal de Estados Unidos, a que Nippon Steel contaba ya con una presencia industrial significativa en el país y a que el propio CFIUS no había logrado alcanzar un consenso interno, ilustró hasta qué punto la lógica política había desplazado a la evaluación técnica de seguridad.¹⁹ La revisión de novo por el CFIUS ordenada después por el presidente Trump el 7 de abril de 2025, y la autorización final de la operación el 13 de junio de 2025 en virtud de un acuerdo de seguridad nacional sin precedentes que incluía una «Golden Share»,²⁰ resolvieron el bloqueo inmediato, pero confirmaron que los resultados del CFIUS reflejan tanto una negociación política como un análisis de seguridad.

En materia antimonopolio, la transformación fue igualmente deliberada. La entonces Assistant Attorney General Gail Slater, en su discurso de abril de 2025 en la Notre Dame Law School, presentó expresamente el enfoque de la administración como «America First Antitrust», situando los intereses de los trabajadores «olvidados», de las pequeñas empresas y de la industria manufacturera estadounidense por encima del criterio del bienestar del consumidor.²¹ La administración Trump revocó el 15 de agosto de 2025 la orden ejecutiva sobre competencia de la era Biden,²² y reorientó la aplicación hacia la aceptación de remedios de conducta y de desinversión calibrados en función de objetivos políticos más que económicos. El acuerdo Omnicom/Interpublic, en el que la consent order imponía la prohibición de condicionar el gasto publicitario a las opiniones políticas, ilustró cómo los remedios antimonopolio se habían convertido en un instrumento de regulación política.²³ La FTC mantuvo el marco intervencionista de las Directrices sobre concentraciones de 2023.²⁴ Una cuestión estructural adicional que merece plantearse es si la concentración sostenida de los mercados empresariales estadounidenses durante las dos últimas décadas, documentada en la literatura académica y encarnada en el auge de las megaplataformas, refleja en sí misma un fallo previo de la independencia del Derecho antimonopolio, en el que la aplicación se relajó selectivamente en favor de las grandes empresas estadounidenses de un modo que benefició a campeones nacionales antes de que ese lenguaje se hiciera explícito.²⁵

1.4 China: la estrategia del Estado como arquitectura regulatoria

El enfoque de China es el más integrado y el más abiertamente asumido: la aplicación del Derecho de la competencia y el control de inversiones son partes constitutivas de la estrategia económica nacional. La State Administration for Market Regulation (SAMR), creada en 2018 mediante la fusión de las autoridades de competencia, de precios y de supervisión de la calidad, opera dentro de este marco estratégico.

La base doctrinal de esta integración puede rastrearse en los sucesivos planes quinquenales y estrategias sectoriales. El 14.º plan quinquenal de China (2021–2025), adoptado por la Asamblea Popular Nacional en marzo de 2021, identifica expresamente las industrias emergentes estratégicas, entre ellas las tecnologías de la información de nueva generación, los semiconductores, las nuevas energías, la fabricación avanzada, la biotecnología y el sector aeroespacial, como objetivos de un desarrollo industrial dirigido por el gobierno.²⁶ La estrategia «Made in China 2025», formulada en el marco del 13.º plan quinquenal, fijó el objetivo del dominio nacional en diez sectores manufactureros estratégicos.

En 2025, la aplicación del control de concentraciones en China alcanzó un nivel de intervencionismo sin precedentes en su historia. La SAMR dictó seis autorizaciones condicionadas y dos prohibiciones, con revisiones concentradas en sectores que coinciden directamente con las prioridades estratégicas del 14.º plan quinquenal: agroindustria (Bunge/Viterra), software para semiconductores (Synopsys/Ansys, sometida a una revisión de 12 meses), ciberseguridad (Keysight/Spirent) y minería de litio (Codelco/SQM).²⁷ Las investigaciones de competencia con componente extranjero, relativas a Google, Nvidia y Qualcomm, se anunciaron públicamente en momentos de máxima tensión comercial entre Estados Unidos y China, en coherencia con la declaración del director de la SAMR, Luo Wen, a finales de 2024, según la cual la aplicación del Derecho antimonopolio con componente extranjero se reforzaría «de forma constante y prudente» en los sectores de importancia estratégica.

China promulgó su Ley de Inversiones Extranjeras en enero de 2020, estableciendo un marco jurídico unificado que sustituyó a tres regímenes legislativos separados. El 19 de diciembre de 2020, la Comisión Nacional de Desarrollo y Reforma (NDRC) y el Ministerio de Comercio (MOFCOM) de China promulgaron conjuntamente las Medidas para la revisión de seguridad de las inversiones extranjeras, en vigor desde el 18 de enero de 2021, que crearon un mecanismo interinstitucional de revisión al estilo del CFIUS, radicado en la NDRC, con notificación obligatoria de las inversiones en los sectores relacionados con la defensa, las infraestructuras críticas de información, la energía, el transporte y los servicios financieros.²⁸ Este régimen de 2021 supuso en sí mismo un endurecimiento considerable respecto del marco anterior de 2011, establecido al amparo de la Ley Antimonopolio.

Pekín no se detuvo en la frontera. El Consejo de Estado chino publicó el 1 de junio de 2026 el Reglamento aprobado por la Orden n.º 837, en vigor desde el 1 de julio de 2026, que consolida los regímenes de inversión en el exterior hasta entonces separados de la NDRC y del MOFCOM en un marco único orientado a la seguridad. Con una autoridad jurídica reforzada, sanciones administrativas directas y un ámbito que se extiende a estructuras indirectas, incluidas las licencias de tecnología y la cesión de personal, el Reglamento marca el paso de una gestión de los flujos de capital a un marco de interés nacional coordinado estratégicamente, con implicaciones no solo para las empresas chinas, sino para cualquier contraparte extranjera que participe en empresas conjuntas, acuerdos de licencia o relaciones de cadena de suministro con entidades chinas.²⁹

Parte II: riesgos teóricos y concretos: rasgar el velo

2.1 El velo de la ignorancia y la abstracción del Derecho económico

John Rawls, en A Theory of Justice (1971), propuso el «velo de la ignorancia» como condición fundacional de un diseño institucional justo: los principios de justicia deben ser elegidos por partes que desconocen su posición en la sociedad.³⁰ La abstracción impide que el interés propio se disfrace de principio. Las instituciones diseñadas, y percibidas como diseñadas, en ignorancia de quién se beneficia de ellas gozan de una autoridad de naturaleza distinta a la de aquellas cuyas reglas están visiblemente calibradas para favorecer determinados resultados.

El Derecho económico opera con una lógica estructuralmente análoga. El criterio del bienestar del consumidor, el test del obstáculo significativo a la competencia efectiva (SIEC), la prohibición de las ayudas de Estado en la UE: todos son formas de abstracción codificada, concebidas para asignar los recursos económicos mediante criterios neutrales y ex ante que se aplican con independencia de la identidad de las partes. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) ha señalado que la sostenibilidad política de cualquier criterio de competencia depende de su previsibilidad y de la capacidad del público para percibir sus criterios como auténticamente neutrales.³¹ Cuando se levanta ese velo, en particular cuando la nacionalidad del adquirente, la bandera que ondea sobre la sede social o la prioridad política del gobierno adquirente se convierten en criterio determinante, la abstracción se derrumba. La regulación económica deja de ser un árbitro neutral y se convierte en un instrumento de poder.

El riesgo es más específico de lo que parece a primera vista. Tanto el Derecho de la competencia como el control de inversiones están siendo instrumentalizados, en las condiciones actuales, de modos que sustituyen la neutralidad económica por la preferencia geopolítica. Este giro puede ser inevitable en un mundo multipolar y, en ciertos aspectos, ya está en marcha. Pero cambia por completo la arquitectura regulatoria que Europa y Estados Unidos construyeron bajo los supuestos de la globalización económica. Para que se aplique de forma responsable y legítima, sus consecuencias sistémicas deben anticiparse plenamente y debatirse con transparencia, algo que todavía no ha ocurrido.

2.2 El riesgo en materia de competencia: el poder de mercado institucionalizado

Cuando la aplicación del Derecho de la competencia se calibra para servir a la política industrial en lugar de al bienestar del consumidor, el riesgo estructural es la consolidación del poder de mercado. La creación de campeones europeos en las telecomunicaciones, defendida por el informe Draghi e incorporada parcialmente al proyecto de Directrices sobre concentraciones de la Comisión de 2026,³² concentraría mercados que hoy son competitivos a escala de los Estados miembros. Algunos economistas han objetado que este enfoque permitiría que los mercados quedaran dominados por entidades fusionadas sin prueba alguna de que la escala a nivel de la UE genere los beneficios para el consumidor que se alegan; el análisis empírico sugiere que las ventajas de escala en las telecomunicaciones son modestas y a menudo exageradas por quienes buscan justificar la consolidación.³³ Los campeones no garantizan la competitividad; con frecuencia protegen a los operadores establecidos de la presión competitiva interna que la genera. La prohibición de Siemens/Alstom, y el comportamiento posterior de los proveedores ferroviarios europeos en los mercados mundiales, deberían hacer reflexionar a quienes creen que la Comisión sencillamente se equivocó.

En el contexto estadounidense, la instrumentalización del Derecho antimonopolio hacia objetivos políticos conlleva un riesgo distinto: la erosión de la credibilidad del régimen como institución independiente. Cuando las condiciones de los acuerdos en asuntos de concentraciones se diseñan para proteger el discurso conservador en lugar del bienestar del consumidor, como en la consent order de Omnicom/Interpublic,³⁴ la frontera entre la aplicación del Derecho antimonopolio y la regulación política se difumina de un modo que, en última instancia, debilita a ambas.

Otro riesgo, específico del ámbito de la competencia, es la confusión de categorías. Las decisiones de política industrial, sobre qué cadenas de valor desarrollar, qué sectores priorizar, qué capacidades conservar, exigen una deliberación estratégica activa y un compromiso presupuestario. Relajar el control de concentraciones no hace ni lo uno ni lo otro: reconoce el poder de mercado acumulado, pero no dota a los gobiernos ni a las sociedades de una visión estratégica coherente. Confundir ambas cosas crea la apariencia de una estrategia industrial al tiempo que sustituye la verdadera inversión productiva por la tolerancia regulatoria.

2.3 El riesgo en materia de control de inversiones: consolidar la ineficiencia

En el ámbito de la IED, el riesgo discurre en otra dirección. Si toda transferencia de propiedad a un inversor extranjero en un sector «estratégico» definido en términos amplios desencadena un examen, con independencia de la conducta real del inversor o de los efectos reales de la operación, los mecanismos de control se convierten en instrumentos de proteccionismo industrial en lugar de instrumentos de protección de la seguridad. Como sostiene Kokkoris, atribuir la facultad de control de la IED a actores políticos crea un riesgo significativo de que las preferencias de política industrial se promuevan bajo la apariencia de una evaluación de seguridad nacional, con la consiguiente incoherencia de prioridades entre ciclos políticos.³⁵

Los datos disponibles hasta ahora sugieren que los sistemas de control siguen siendo en gran medida abiertos en sus resultados: entre 2020 y 2023, los procedimientos de control de la IED en la UE autorizaron la inmensa mayoría de las operaciones, con una tasa de autorización que pasó del 91 % en 2020 al 96 % en 2021.³⁶ El riesgo no es, por tanto, un cierre actual de los mercados, sino la expansión progresiva del perímetro «estratégico» y el efecto disuasorio que ello produce sobre decisiones de inversión que se toman mucho antes de la fase de notificación.

2.4 Colapso de las definiciones: si todo es estratégico, nada lo es

El Derecho de la competencia alberga un problema central de coherencia cuando se multiplican las excepciones: si la posición dominante es aceptable para los campeones nacionales, si las ayudas de Estado se permiten para los sectores estratégicos, si las directrices sobre concentraciones se calibran en función de la política industrial, entonces la regla se convierte en excepción y la excepción en regla. Deja de existir una base neutral a la que puedan referirse las derogaciones.

La misma lógica se aplica al control de inversiones. La seguridad es, por definición, una categoría estrecha. Los intereses legítimos de seguridad, las infraestructuras militares críticas, las tecnologías de doble uso con aplicaciones armamentísticas directas, los activos vinculados a la inteligencia, justifican sólidamente el control. Cuando el concepto se amplía simultáneamente para abarcar los datos, los medios de comunicación, la seguridad alimentaria, los servicios financieros y los productos farmacéuticos, la categoría se vuelve tan amplia que deja de ofrecer un principio limitador.³⁷ Llegados a ese punto, la pregunta ya no es qué protege el control, sino qué excluye, y la respuesta es: cada vez menos.

2.5 Acumulación regulatoria y telaraña: el efecto concreto de unos instrumentos entrelazados

La contribución central de Kokkoris en su artículo de 2026 en el Yearbook of European Law es la documentación de lo que él denomina la «telaraña» («spider’s web»): una matriz regulatoria a través de la cual una sola operación en la UE puede requerir hoy autorizaciones paralelas en virtud del EUMR, de hasta 27 regímenes nacionales de control de la IED y del Reglamento sobre subvenciones extranjeras.³⁸ En los primeros 100 días de aplicación del FSR, 42 asuntos prenotificados estaban sometidos simultáneamente al control de concentraciones de la UE, 26 al control de la IED en uno o varios Estados miembros y 5 a un procedimiento nacional de concentraciones.³⁹

Esta acumulación tiene consecuencias mensurables: calendarios de operaciones más largos, costes de cumplimiento desproporcionados, una inseguridad jurídica sustancial en las jurisdicciones donde los plazos de revisión del control de la IED no están sujetos a límites legales (Finlandia carece de ellos; los de Alemania pueden prorrogarse de mutuo acuerdo hasta aproximadamente doce meses⁴⁰), y efectos disuasorios sobre la inversión transfronteriza que afectan de forma desproporcionada a los adquirentes más pequeños y sin respaldo estatal frente a los grandes y políticamente bien conectados.

Parte III: una vía de futuro: racionalización, no renuncia

La alternativa a la trayectoria actual no es la ingenuidad. Las dependencias estratégicas en semiconductores, tierras raras y tecnologías relevantes para la defensa son reales y están documentadas. Los actores respaldados por Estados que explotan los puntos ciegos del Derecho de la competencia para lograr resultados industriales que sus propios marcos regulatorios no permitirían constituyen una preocupación legítima. Varios autores han formulado defensas sólidas de un uso más asertivo de los instrumentos de IED y de competencia en un orden multipolar, y esos argumentos merecen ser debatidos, no desdeñados. Pero la trayectoria actual, descoordinada, mal delimitada y políticamente capturada, genera más costes de los que resuelve, y ese juicio no exige ignorar las preocupaciones de seguridad que la inspiran.

Ambos ecosistemas pueden además aprender el uno del otro de maneras que mejorarían la calidad de cada uno: el análisis económico desarrollado a lo largo de décadas de control antimonopolio puede enriquecer el análisis de fondo de las decisiones de control de inversiones, que hoy rara vez recurren a tales herramientas. A la inversa, la atención explícita del control de la IED a los efectos sociales ofrece a la aplicación del Derecho antimonopolio un modelo para integrar mejor consideraciones legítimas ajenas al mercado dentro de un marco disciplinado y sujeto a control judicial.

Tres direcciones merecen desarrollarse.

3.1 Devolver el Derecho antimonopolio a su núcleo democrático

El Derecho de la competencia es, en su fundamento, un instrumento democrático: protege la libertad económica de los individuos, de las pequeñas empresas y de los consumidores frente a la acumulación de poder privado. Esta dimensión democrática es lo que la OCDE identifica como la condición de sostenibilidad política de cualquier criterio de competencia: la capacidad del público para percibir sus criterios como auténticamente neutrales y aplicados de forma coherente.⁴¹ Una vez perdida esa credibilidad, el efecto disuasorio de la aplicación del Derecho de la competencia disminuye junto con su legitimidad democrática, y ninguna reestructuración institucional la recupera con rapidez.

Reformar el Derecho de la competencia para que sirva a la política industrial no es un error en todos los casos. Como dijo la entonces Assistant Attorney General Slater en su discurso de Notre Dame, «el Derecho antimonopolio es un bisturí, y la regulación es un mazo».⁴² Esa formulación es válida en ambos sentidos: si el Derecho antimonopolio es un bisturí, no debería empuñarse para fines a los que su precisión no puede servir.

En concreto, esto significa: mantener el bienestar del consumidor como criterio decisorio principal en la evaluación de concentraciones; limitar el alcance de las consideraciones de «competitividad» en el control de concentraciones a las ganancias de eficiencia documentadas, verificables ex ante y plenamente asumidas por quienes toman las decisiones; y someter cualquier integración formal de objetivos de política industrial en la aplicación del Derecho de la competencia a una confirmación legislativa, y no a la práctica administrativa. El Chips Act, en el ámbito de las ayudas de Estado, podría constituir un modelo para un enfoque de este tipo.

3.2 Reinvertir en la política industrial como tal

El problema de fondo que impulsa la instrumentalización tanto del Derecho de la competencia como del control de la IED es la ausencia de marcos adecuados de política industrial. Cuando los gobiernos carecen de la capacidad institucional, de los recursos presupuestarios o del mandato político para construir directamente la fortaleza industrial, recurren en su lugar a las palancas regulatorias. Forzar las normas de competencia, ampliar el ámbito del control: son sustitutos del trabajo más arduo y más costoso de construir la competitividad desde la base.

El marco de los proyectos importantes de interés común europeo (IPCEI) en la UE, el Chips Act y la CHIPS and Science Act estadounidense son pasos en la buena dirección. Su limitación es la ejecución: los procedimientos de los IPCEI siguen siendo lentos, la coordinación entre Estados miembros insuficiente y la evaluación de los resultados débil. Los recursos presupuestarios que hoy se debaten para la defensa en Europa representan una oportunidad para inscribir, en el mismo momento político, una auténtica agenda de inversión industrial en lugar de un sucedáneo regulatorio.

3.3 Fertilización cruzada de mejores prácticas

Por último, el Derecho de la competencia y el control de la IED deberían aprender de las mejores prácticas institucionales del otro para garantizar mejor la seguridad jurídica y la eficiencia.

Del Derecho de la competencia al control de la IED: los treinta y cinco años de funcionamiento del EUMR han producido un cuerpo de doctrina notable por su transparencia, su claridad procedimental y su previsibilidad de fondo. El control de la IED, en cambio, sigue siendo opaco por diseño, gobernado políticamente y muy fragmentado entre jurisdicciones.⁴³ Importar al control de la IED los estándares institucionales mínimos del control de concentraciones, plazos legales claros y obligatorios, criterios de decisión publicados, una revisión institucional independiente separada de la decisión ministerial, un control judicial claro, reduciría sustancialmente la inseguridad jurídica que hoy pesa sobre los inversores sin comprometer los objetivos legítimos de seguridad. El análisis económico de los efectos de la inversión, incluida la evaluación de la creación o reducción de dependencias, la resiliencia de las cadenas de suministro y la transferencia de tecnología, debería convertirse en un componente habitual de las evaluaciones de control.

Del control de la IED al Derecho de la competencia: el reconocimiento explícito del interés nacional como criterio regulatorio legítimo en el marco de la IED ofrece al Derecho de la competencia un modelo para integrar consideraciones ajenas al mercado sin renunciar a la primacía del principio jurídico. La excepción del artículo 21, apartado 4, del EUMR en materia de seguridad pública, pluralidad de los medios de comunicación y normas prudenciales demuestra que esa integración es jurídicamente posible dentro de un marco basado en reglas. La cuestión es la disciplina: mantener la excepción estrecha, definida y sujeta a control judicial, en lugar de permitir que absorba progresivamente una parte cada vez mayor de la evaluación de fondo.

Conclusión

El Derecho de la competencia y el control de inversiones nacieron de lógicas distintas, se desarrollaron por caminos distintos y convergen hoy bajo la presión geopolítica. Esa convergencia no es, en principio, sorprendente: en un mundo de poder económico disputado, la frontera entre la regulación del mercado y el poder estratégico del Estado siempre estuvo en disputa, y fingir lo contrario sería otra forma de ingenuidad.

La trayectoria actual, marcada por la expansión simultánea del ámbito del control, la recalibración de las normas de competencia hacia objetivos industriales y la multiplicación en capas de procedimientos paralelos, no produce fortaleza estratégica. Produce complejidad regulatoria, disuasión de la inversión, poder de mercado institucionalizado y un nuevo proteccionismo que confunde la defensa de los intereses nacionales con la defensa de los operadores establecidos.

La soberanía auténtica, que podría definirse como la capacidad de las sociedades democráticas para tomar decisiones colectivas duraderas sobre su futuro económico, exige una gobernanza económica no menos rigurosa, sino más: un Derecho de la competencia que proteja a los ciudadanos y no a los campeones, un control de inversiones que apunte a los riesgos reales para la seguridad y no a las preferencias políticas, y una política industrial que construya capacidad productiva en lugar de forzar las palancas regulatorias como sucedáneo. No son ambiciones modestas. Pero la alternativa, una sustitución gradual de la disciplina institucional por el reflejo geopolítico, es peor.